LIMITES E COLISÕES ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Série acadêmica

Fichamento do texto: "Limites dos e colisões entre direitos fundamentais”, p. 129-166, In: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

LIMITES DOS E COLISÕES ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS

Introdução

Os autores indagam: “Sob quais condições, em quais situações e quem pode restringir um direito fundamental de forma lícita?” e argumentam que “estudar os direitos fundamentais significa estudar suas limitações” (p. 130).

A presença de um impedimento ou intervenção estatal em face do exercício do direito fundamental e a origem da aludida intervenção decorrente de norma de grau inferior à constituição são condições que, se reunidas, fazem os direitos fundamentais adquirir relevo, instalando-se uma situação de conflito com a seguinte dinâmica: T é o titular de um direito fundamental; E1 – Legislador, Administração Pública direta ou indireta ou Poder Judiciário – impede o exercício do direito por meio de ação ou omissão; T protesta; E1 responde “a lei não permite o exercício do direito”; T assevera que a referida lei infringe a Constituição; E1 discorda; E2 – um tribunal responsável pelo controle de constitucionalidade – “decidirá se a lei em questão ou sua interpretação/aplicação por E1, viola a Constituição e, consequentemente, se T pode concretamente exercer o direito” (p. 130).

Assim, pode-se dizer que “o estudo dos direitos fundamentais equivale ao estudo e tentativa de solução dos conflitos entre direitos fundamentais e outros bens jurídicos direta (bem jurídico-constitucional) ou indiretamente (reserva legal simples) protegidos pela Constituição ou conflitos de direitos fundamentais entre si (colisão de direitos fundamentais)” (p. 132).

Conceitos básicos

Área de regulamentação de um direito fundamental

Esta área é composta de dois elementos: a descrição da situação fática da vida social regulada pela norma, como viver ou comunicar-se à distância; e a decisão genérica do constituinte de que essa situação real deve ser respeitada, no que se refere à vida, ou deve-se realizar em circunstância de liberdade e privacidade, no que tange à comunicação. O Estado é o destinatário primordial dessa norma de “dever ser” (p.133).

Área de proteção

Quando o constituinte retira daquela situação fática sobre a qual incide a norma – área de regulamentação – uma conduta ou situação não considerada pela mesma norma, geralmente usando as expressões “salvo se”, “a não ser que”, “sendo vedado”.

A compreensão e distinção dessas duas áreas permitem ao operador do direito saber se um titular de um direito regulamentado pela Constituição também está protegido.

Exercício do direito

O exame da violação de um direito fundamental pelo Estado pressupõe analisar se o titular tentou exercê-lo efetivamente, por meio do controle concreto de constitucionalidade da conduta estatal, ou potencialmente, por intermédio do controle abstrato; permitindo a liberdade do exercício positivo efetivo ou potencial.

O direito também pode ser exercido de maneira negativa, valendo-se o seu titular da abstenção, constituindo-se, portanto, em transgressão do direito quando alguém o obriga a fazer algo que a Constituição não estabelece.

A desistência do exercício do direito é possível e, se não for restrito a um evento, pode tratar-se de “uma renúncia ao direito fundamental” (p. 136).

Porém, há poucas situações nas quais o exercício do direito deixa de ser faculdade do titular, passando a ser um dever de exercício, não contendo a liberdade de exercício negativo, a exemplo do sufrágio obrigatório.

Intervenção na área de proteção do direito

            Conceito e desenvolvimento de seu papel dogmático

A intervenção na área de proteção de um direito fundamental dá-se no contexto das tarefas e funções estatais de disciplinar a vida em sociedade e da reflexividade das normas que definem os direitos fundamentais. Reflexivas por haver identidade entre o criador e a criatura, que é o Estado.

Numa situação de conflito, tem-se um triângulo formado pelo Estado e pelo menos dois interessados opostos, podendo-se falar em dupla reflexividade, pois “tem como início e como ponto de chegada o choque de interesses causado pela concretização de direitos fundamentais” pela declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da medida regulamentar (p. 138).

Define-se, então, a referida intervenção como uma ação ou omissão estatal que: “(a) impossibilite, em parte ou totalmente, um comportamento correspondente a um direito fundamental (comportamento abrangido pela área de proteção do referido direito); e (b) ligue ao seu exercício uma consequência jurídica negativa mediante uma proibição acompanhada de sanção” (p. 140).

Tradicionalmente, a intervenção na área de proteção reunia quatro requisitos em seu conceito: era final, intencional e não representava simples consequência colateral indesejada pelo Estado; tinha de ser resultante direta da ação estatal; era imposta por um ato jurídico e não ter efeito meramente fático; e havia de ser imperativa, determinada quando e se preciso pela força constituída do Estado.

Hoje esse conceito foi ampliado, pois abrange quase toda ação ou omissão estatal relevante em face do exercício do direito, sendo em parte consequência do desenvolvimento do conceito dos direitos fundamentais de suas funções clássicas, predominantes do Estado liberal, para o conceito inerente ao Estado democrático e social. No Brasil, este último momento intensificou-se, ao nosso entender, no período pós 2002.

Os autores ensinam que, por questão de segurança jurídica, seria salutar que se definisse um limite mínimo, abaixo do qual a ação ou omissão estatal não representaria intervenção. Esta missão caberia á doutrina e à jurisprudência, que a depender da sociedade e da circunstância, indicaria o que seria considerado simples inconveniente.

Intervenções permitidas (justificação constitucional da intervenção na área de proteção de direito fundamental)

Permite-se a intervenção justificada constitucionalmente na área de proteção do direito fundamental em quatro casos: (a) se o comportamento do Estado não se situa na área de proteção do respectivo direito, como a reunião de pessoas armadas; (b) se a norma infraconstitucional restringe o direito fundamental de forma consentida pela Constituição, a exemplo do exercício da profissão de advogado, em que o bacharel em Direito deve se submeter a exames, especificados em lei; (c) se significar a concretização de um limite constitucional derivado do chamado direito constitucional de colisão, realizada pelo legislador; e (d) se dois direitos fundamentais ou um direito fundamental do indivíduo e um bem jurídico coletivo tutelado no texto constitucional entram em conflito – direito constitucional de colisão.

Intervenções proibidas (violação de direito fundamental)

Nos demais casos de intervenção, está-se diante de violação do direito fundamental, a qual deverá ser verificada por órgão jurisdicional competente.

Não se deve decidir se uma intervenção estatal é permitida ou não sem antes examinar em detalhe: as normas que tutelam o direito em tela; a situação e os interesses em jogo; e as condições de atuação das autoridades do Estado.

Limites dos direitos fundamentais

Concretização mediante lei

Significa a conformação ou definição do conteúdo do direito fundamental, dentro de sua área de proteção, por meio de lei, mas, para tal, deve ser sempre averiguada a possibilidade de essa lei configuradora, no intuito de operacionalizar, limitar o direito de maneira inconstitucional, o que resultaria em intervenção e não concretização.

Reserva legal

Também chamada de reserva de lei, autoriza o legislador ordinário estabelecer limitações, ao restringir a área de proteção do direito. Pode ser das seguintes espécies: reserva legal simples, plena ou absoluta, quando a Constituição menciona explicitamente a expressão “na forma da lei” ou “nos termos da lei”, a exemplo dos incisos VI, XV e XVIII, art. 5°, da CF; qualificada, limitada ou relativa, quando a Constituição indica ao menos o tipo, a finalidade ou o meio de intervenção autorizado, como ocorre nos incisos XII e XXIV, art. 5º; e implícita, indireta ou tácita, quando a Constituição não faz uso do termo “na forma da lei” ou outro assemelhado, acontecendo em incisos como X e LXXV, art. 5°.

Dada a sua indeterminação, a reserva legal tácita apresenta muitas dificuldades, porquanto ora pode ser considerada caso de necessária concretização, como ocorre no art. 5°, X, da CF; ora de reserva legal efetivamente, o que acontece no caso do art. 5°, XV, primeira parte, quando garante ao titular a liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz. Este entendimento justificaria, mesmo sem previsão de reserva, a legislação sobre o trânsito.

Parte da doutrina, fundamentada na teoria do “direito constitucional de colisão”, defende que, na falta de previsão de reserva legal, o legislador comum pode ensejar limitações na área de proteção dos direitos de três formas: estabelecendo uma harmonização prática entre os direitos fundamentais; justificando intervenções do legislador sem reserva legal com base na teoria dos “limites imanentes”, decorrente do princípio da unidade do texto constitucional; ou delimitando a área de proteção para excluir o conflito do exercício da liberdade com interesses constitucionais ou direitos fundamentais colidentes (p.148-149).

Por outro lado, os autores indicam duas formas para contornar o dilema (maneira pouco refletida utilizada pelo constituinte de 1988) relacionado à reserva legal tácita: (a) por meio de interpretação sistemática de cada direito fundamental, alertando o autor Leonardo Martins, no caso dos incisos IV e VI, do art. 5º, que as áreas de regulamentação, a despeito da aparência, sequer se comunicam, “pois o conceito de consciência e crença há de ser claramente distinguido do pensamento, valendo a reserva legal somente para o segundo caso” (p. 152); (b) por meio de recurso a outras normas constitucionais que consentem a intervenção, não obstante a falta de previsão legal. Tem-se um caso típico de direito constitucional de colisão apresentado no art. 145, § 1º, da CF, como limite constitucional do art. 5º, X.

O termo “lei”, no âmbito federal, compreende as leis complementares, ordinárias e delegadas, além das medidas provisórias, que, com as restrições materiais e formais determinadas pela Constituição possui “força de lei” (p. 153).

Direitos fundamentais sem reservas legais e direitos fundamentais de colisão

Na ausência de reservas que permitam a limitação de um direito fundamental pelo legislador, ainda assim ele poderá ser limitado pelo direito constitucional de colisão ou colidente, não podendo, pois, ser de todo “ilimitado” (p.155).

O vínculo do legislador aos direitos fundamentais tem progressões de maior ou menor discricionariedade oferecida pelo constituinte para restrição destes direitos outorgados. Tal liberdade é mais larga nos direitos com reserva legais simples, menos ampla nos direitos com reservas legais qualificadas e muito restritas nos direitos fundamentais sem reservas.

Limites constitucionais gerais em casos excepcionais

A Constituição prevê um duplo sistema de legalidade: a normal com vigência plena dos direitos fundamentais e a legalidade excepcional, em caso de graves conflitos ou ameaças à estabilidade institucional. Assim, a Carta Magna institui e regulamenta três limites extraordinários, em ordem crescente de gravidade e limitação: “Estado de defesa” (art. 136, §§ 1º e 3º, da CF), em que um decreto do Presidente da República especifica os direitos a serem afetados e o tipo de restrição; “Estado de sítio” conforme o art. 137, I, c/c o art. 139 da CF, que permite, além da restrição, também a suspensão de uma série de direitos fundamentais, mediante decreto do Presidente; e “Estado de sítio” conforme art. 137, II, c/c art. 139, caput, da CF, em que qualquer direito fundamental pode sofrer restrição e suspensão (p. 157).

Limites dos limites

A possibilidade de limitar um direito fundamental por meio de intervenções em sua área de proteção não é ilimitada, significando que é proibido proibir o exercício do direito além do necessário, traduzindo a teoria alemã dos “limites dos limites”, pela qual existe um “conteúdo essencial” não passível de ser atingido (p. 159). Este conteúdo pode ser de caráter relativo, fixado em cada caso particular, ou de caráter absoluto.

Parte da doutrina brasileira considera a necessidade de preservar o conteúdo essencial, ao sustentar que foi recepcionada pelo nosso ordenamento, havendo preferência pela teoria relativa.

Outras espécies de limites dos limites do legislador advêm das restrições impostas pelas reservas legais qualificadas e da necessidade de o legislador atender ao requisito de generalidade da lei.

O critério da proporcionalidade, como será verificado, é mais um limite para a concretização da reserva legal e de quaisquer intervenções na área de proteção dos direitos fundamentais.

Colisão e concorrência de direitos fundamentais

Com o fim de evitar confusão terminológica e porque desempenham funções enfrentadas em momentos diferentes, as figuras dogmáticas da colisão e concorrência devem ser bem distinguidas.

Colisão

Tem-se colisão de direitos fundamentais, no caso concreto, quando o exercício de um direito por um titular restringe o exercício do direito de outro titular.

A solução de tal embate é passível de controle abstrato, sendo avaliada de forma a aplicar o critério da proporcionalidade para identificar e preservar, ao máximo, os direitos envolvidos.

Os autores argumentam que a doutrina pode contribuir na fixação de limites para cada caso típico de colisão e propor soluções, cabendo ao judiciário a decisão final sempre justificada ou fundamentada da limitação do direito em disputa.

Para eles, são duas as principais ferramentas a serem usadas na solução de conflitos: “a interpretação sistemática da Constituição, isto é, sua interpretação enquanto conjunto que permite levar em consideração todas as disposições relacionadas com o caso concreto (...)”; e “o critério de proporcionalidade” (p. 162).

                        Concorrência

Acontece a concorrência quando o titular do direito pode se utilizar ao menos de dois parâmetros de direitos fundamentais em contraposição à mesma intervenção estatal, ou seja, mais de um direito fundamental incidindo sobre o mesmo comportamento ou situação pretendida.

A doutrina alemã distinguiu duas espécies principais de concorrências. “Concorrência aparente”, em que a aplicabilidade de um parâmetro de julgamento afasta os demais, empregando-se o princípio da especialidade em face da norma geral. Tal espécie subdivide-se em: “lógica”, quando a área de proteção da regra específica abrange todos os elementos da área de proteção da regra geral e pelo menos mais um; e “normativa”, quando existem elementos típicos em intersecção, sendo que uma das normas tem proximidade material maior ao caso concreto.

A segunda espécie é a “concorrência ideal”, em que as áreas de proteção não se comunicam, dando ensejo à duplicidade ou multiplicidade de parâmetros de julgamento, devendo o exame de constitucionalidade ser realizado em face de todos os direitos fundamentais que vêm à pauta.

EFEITOS VINCULANTES E EFEITO HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Série acadêmica

Fichamento do texto: “Efeitos vinculantes e efeito horizontal dos direitos fundamentais”, p. 96-115, In: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

EFEITOS VINCULANTES E EFEITO HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Aplicação imediata dos direitos fundamentais e a “reserva do possível”

O art. 5º, § 1º, da CF, prescreve que os direitos fundamentais vinculam direta e imediatamente todas as autoridades estatais, inclusive do poder legislativo, e que os seus titulares não necessitam “aguardar autorização, concretização ou outra determinação estatal” para exercer tais direitos (p. 96).

Entretanto, existem as “normas de baixa densidade normativa” (p. 97), normalmente de direitos sociais ou prestacionais, conforme o desejo do constituinte, o que não significa dizer a que não tenham aplicabilidade imediata, nem tampouco que haja a figura da “reserva do possível”.

A aplicação imediata desses direitos funda-se no dever do legislador de cumprir suas obrigações de regulamentação e no dever dos tribunais de fazê-lo respeitar essa norma ou suprir sua falta por inconstitucionalidade por omissão.

Já a reserva do possível não pode ser arguida pelo Estado, pois, primeiro, ele pode utilizar uma gama de medidas políticas para possibilitar uma prestação, em que pesem, para tal, prováveis intervenções em direitos fundamentais de resistência. Aqui, ressaltamos a importância de fomentar as discussões políticas em sala de aula, nos cursos de direito, haja vista o quão esta disciplina está impregnada em qualquer decisão que envolva recursos públicos, sem falar na principal “matéria-prima” do direito, a lei, resultante que é da atividade política legislativa.

Em segundo lugar, o Judiciário só pode declarar inconstitucionalidade de leis orçamentárias e de políticas públicas, se houver critérios ou prioridades para tal que importem em mensuração de valores. Como inexiste na Constituição hierarquia dos direitos fundamentais, não é praticável a ele apreciar se certo direito é “possível”.

Terceiro, a impossibilidade de o Estado atender direitos prestacionais tanto em nível geral quanto individual não pode servir como limite constitucional.

Destarte, os autores defendem que “o intérprete e o aplicador do direito não devem se preocupar com a reserva do possível, e sim com a determinação rigorosa da área de proteção do direito” (p. 101). E, assim, ao Estado cabe a realização das prestações, “sendo as alegações de ‘impossibilidade’ irrelevantes, tal como é irrelevante a alegação do contribuinte de que se encontra na impossibilidade de pagar seus impostos” (p. 102).

Destinatários ou sujeitos passivos das normas de direitos fundamentais

Em sentido amplo, o Estado é o principal destinatário do dever de respeitar os direitos fundamentais (efeito vertical), que a eles se vincula imediatamente, trazendo em seu bojo consequências a outros titulares pela “via indireta” da apreciação do poder Judiciário (p. 103).

O efeito horizontal dos direitos fundamentais diz respeito ao dever que o Estado tem de proteger tais direitos contra agressões provenientes de particulares. E isto pode ser garantido por meio da legislação ordinária, seja na esfera penal, para ofensas graves, seja na civil, trabalhista, comercial, etc. em ofensas menos graves.

Os particulares como destinatários das normas de direito fundamental (efeito horizontal)

O efeito horizontal afigura-se necessário quando, entre particulares em conflito, há clara desproporção de poder social, apesar de serem juridicamente iguais, equilibrando suas forças. Outra forma para se reconhecer este efeito é investigar a influência de normas constitucionais delineadoras de direitos de resistência na interpretação e aplicação de cláusulas contratuais.

E como esse efeito se apresenta no caso concreto?  Ele se manifesta na forma direta, é dizer, na aplicação imediata de normas constitucionais em lides entre particulares. Pode ocorrer na forma indireta ou mediata, em que os direitos fundamentais expressam-se na legislação comum. Neste caso, eles se irradiam sobre a legislação ordinária.

O critério para utilização da teoria do efeito horizontal não é de desigualdade material, mas de desequilíbrio de posições no interior da relação jurídica, que depende do caso concreto.

O efeito horizontal indireto remete principalmente ao dever do juiz de observar a irradiação dos direitos individuais, sob pena de propalar uma decisão inconstitucional. O fundamento normativo deste efeito, no Brasil, pode ser a ligação do Estado, inclusive o Judiciário, aos direitos fundamentais (art. 5º, § 1º, da CF). É bom sempre lembrar “que o efeito horizontal tem caráter mediato/indireto” (p.109).

No efeito direto ou imediato, o destinatário das normas de direito fundamental continua sendo o Estado, que tem o dever de pacificar os conflitos interindividuais. Para o reconhecimento deste efeito, é necessária a mediação do Estado, quer dizer, somente o Estado-juiz está diretamente vinculado e seu fundamento jurídico funda-se mais uma vez no art. 5º, § 1º, da CF. Já o particular, ao contrário, está diretamente atrelado apenas ao direito infraconstitucional.

TITULARES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Série acadêmica

Fichamento do texto: “Titulares dos direitos fundamentais”, p. 76-91, In: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

TITULARES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Retrata a visão de que os direitos fundamentais vinculam dois ou mais sujeitos de direito, figurando, de um lado, o sujeito ativo, detentor ou titular do direito, e, de outro, o sujeito passivo designado como destinatário da obrigação de respeitar o direito.

A Constituição não garante a titularidade universal dos direitos fundamentais, mas a certos grupos de pessoas e, além disso, cada categoria de direitos possui titulares diferentes. Passa-se, então, à análise da titularidade destes direitos.

Titularidade dos direitos de status negativus do art. 5º da CF

O princípio da igualdade, enunciado na primeira parte do caput deste artigo, significa que todas as pessoas submetidas à lei brasileira têm o direito de a ela subordinar-se sem sofrer qualquer discriminação. Embora tenha havido boa intenção por parte do constituinte, este princípio funciona hoje, a nosso entender, mais como uma norma programática, constituindo-se mera igualdade formal, muito distante ainda da almejada igualdade de fato.

Os demais direitos do caput do art. 5º têm titularidade mais restrita, uma vez que são garantidos expressamente “aos brasileiros e estrangeiros residentes no País”. O termo “brasileiros” envolve quem tem nacionalidade brasileira, não importando a maneira e o momento da aquisição, salvo algumas exceções como na proteção da extradição, que é absoluta apenas para os brasileiros natos (art. 5º, LI, da CF).

Quanto ao termo “estrangeiros residentes no País”, os autores informam que não possui fundamentação constitucional, por igualar os residentes aos não residentes, a intenção da doutrina de oferecer “uma interpretação extensiva considerando que é residente qualquer estrangeiro que se encontre em trânsito no território nacional” (p. 78).

Nos incisos do art. 5º, os titulares são designados por: “todos”, “ninguém”, “homens e mulheres”, “qualquer pessoa”, “o preso”, “qualquer cidadão”, “o condenado”, “os reconhecidamente pobres”, apesar de muitos incisos não terem nenhuma referência explícita.

Quando o inciso não determina ou quando usa termos genéricos, como “todos” e “ninguém”, os titulares do direito fundamental são apenas os “brasileiros e os estrangeiros residentes no País”.

Por outro lado, acontece dupla limitação quando o inciso é mais restritivo que o caput, ao estabelecer categorias específicas, tais quais “presos”, “condenados”, “cidadãos” ou “pobres”. A limitação de não serem brasileiros ou estrangeiros residentes e a de, mesmo o sendo, não possuírem a qualidade descrita no inciso.

Entendemos que os estrangeiros em trânsito, sem residência fixa, gozam também da proteção dos direitos do caput, assim como dos demais direitos de resistência do art. 5º, por zelo mesmo ao regime e aos princípios adotados pela Constituição, como tão bem aduz o § 2º deste dispositivo. Um deles é o citado princípio do “in dubio pro libertate” que já poderia conciliar a questão. Porém, nada impede que o constituinte derivado o melhore, de forma a pôr termo a tais polêmicas, já que, neste caso, não se estaria retirando nenhum direito.

Para minimizar o desconforto com a omissão do constituinte, a doutrina constitucional brasileira buscou meios para atestar aos estrangeiros não residentes a titularidade dos direitos fundamentais do art. 5º, da CF, agrupando suas análises em quatro argumentos.

a) “Argumento da obviedade”. É a proposta de alguns autores que afirmam serem os direitos do art. 5º “de todos aqueles que se encontram submetidos ao ordenamento jurídico brasileiro...” Esta posição é defendida pelo STF. Já para os autores, esta interpretação é equivocada, pois a vontade do constituinte estaria sendo ignorada e poderia acontecer uma inaceitável inversão “dos papéis entre o criador e o aplicador do direito“ (p. 82).

b) “Argumento dos direitos naturais”. Segundo este ponto de vista, o constituinte não poderia limitar estes direitos nem tampouco negá-los a determinados grupos de pessoas, por serem “imprescritíveis ou inerentes ao ser humano” (p. 82). Os autores informam que o poder constituinte é ilimitado e, como tal, só garante direitos conforme a sua vontade.

c) “Argumento da dignidade humana”. Propõe a combinação do princípio prolatado pelo art. 1º, III, com o art. 5º, da CF, realizando “uma interpretação extensiva deste último para reconhecer a titularidade dos direitos a todas as pessoas.” (p. 83). Esta proposta é insatisfatória para os autores, primeiro, porque a dignidade humana constitui-se num conceito muito abstrato, não permitindo saber quais direitos devem ser garantidos. Segundo, porque o constituinte quis adotar exceções ao este princípio fundamental, utilizando a regra: “lex specialis derogat legi generali”.

d) “Argumento dos direitos decorrentes” (p. 83). Defende que os direitos oriundos da incorporação dos tratados internacionais reconhecidos pelo § 2º, do art. 5º, oferecem argumento para alargar os titulares dos direitos fundamentais. Porém, se o tratado possuir força de lei ordinária, poderá ser alterado, não cabendo alegação de inconstitucionalidade da lei que o modificou. A nosso ver, há uma inconformidade, na medida em que a própria Constituição garante o direito adquirido (conquistado pelo titular por meio do tratado, que tem valor de lei ordinária) da ação de lei ulterior, como preceitua o art. 5º, XXXVI.

O catálogo de direitos fundamentais do art. 5º tem caráter exaustivo, não podendo ser acrescido por outros instituídos mediante fontes infraconstitucionais. Os autores acrescentam que para corrigir a omissão do constituinte no tocante aos estrangeiros não residentes, faz-se necessária emenda à Constituição ou incorporação de tratado internacional em consonância com o § 3º, art. 5º, da CF.

Titularidade dos direitos sociais

Em alguns dispositivos do art. 6º da CF, o constituinte usa termos como “assistência aos desamparados”, em que o titular, “desamparado”, demanda uma circunstância social ou temporal. Situação similar envolve os direitos de proteção à maternidade e à infância. Restou ao legislador ordinário, com o controle do Judiciário, solucionar a determinação dos seus titulares e em que circunstâncias.

Nos demais direitos desse artigo, por não haver indicação de titularidade, subentende-se que esta é representada por todos os que necessitam de educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança e previdência social. A própria Constituição ratifica este entendimento, ao afirmar que: “a saúde é direito de todos...”, no art. 196; a assistência social é de quem dela necessitar, como aduz o art. 203; e “a educação, direito de todos...”, art. 205.

Criou-se um paradoxo político-constitucional, pois o art. 5º da CF não havia necessidade de ser tão restritivo quanto aos direitos de resistência dos não residentes, ao passo que o art. 6º não precisava ser tão inconvenientemente generoso, por importar vultosos investimentos ao Estado, concedendo-lhes direitos típicos das pessoas vinculadas ao Brasil.

Os art. 7º ao art. 11 dizem respeito aos trabalhadores urbanos e rurais, sendo que em alguns casos a Constituição aumenta, diminui ou modifica a titularidade dos direitos sociais. No art. 10, há uma especificidade quando garante a participação dos trabalhadores nos colegiados de órgãos públicos, nos quais os seus interesses estejam em jogo.

Recorrendo à classificação de Jellinek, são encontrados dispositivos no capítulo dos direitos sociais da Constituição que se inserem ora nos direitos de resistência, tais como o direito à associação profissional e sindical do art. 8º, o direito de greve do art. 9º ou até mesmo a proibição do trabalho infantil e juvenil do art. 7º, XXXIII; ora nos direitos políticos, tal qual o do art. 10.

Titularidade dos direitos políticos

O principal requisito do titular dos direitos políticos é ter nacionalidade brasileira. Os arts. 14 e 15 da CF instituem os demais, e outras normas constitucionais incluem algumas especificações.

Uma das particularidades desses direitos são os limites etários dos seus titulares, o que ocorre no alistamento e voto obrigatório para os maiores de dezoito anos (art. 14, § 1º, I, da CF), na idade de 35 anos como condição de elegibilidade para Presidente da República (art. 14, § 3º, VI, a), etc.

Os estrangeiros exercem direitos políticos no Brasil principalmente em dois casos: os portugueses que aqui residem permanentemente, mesmo que não possuam nacionalidade brasileira, desde que haja contrapartida em Portugal para brasileiros (art. 12, § 1º, da CF); possibilidade de atuação dos estrangeiros em partidos políticos (art. 17). A titularidade desta atuação é universal. No entanto, o legislador infraconstitucional, ao regulamentar este artigo, exclui da participação partidária oficial todos os estrangeiros e alguns brasileiros (art. 16, da Lei 9.096/95), o que é suscetível de inconstitucionalidade.

Titularidade dos direitos coletivos

Nos direitos coletivos tradicionais, a titularidade depende do tipo de direito. Já para os “novos” direitos coletivos, há diferenciações.

Os titulares dos direitos dos consumidores dependem de norma ordinária, conforme art. 5º, XXXII, da CF. O delineamento destes consumidores está a cargo da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

O direito ao meio ambiente é concedido pelo art. 225, da CF, de forma universal a quem se encontrar no país, apesar de haver interpretações minoritárias considerando o termo “povo” de forma nacionalista, o que carece de fundamento.

Os direitos à solidariedade e ao desenvolvimento são abstratos e compara-se a normas programáticas, beneficiando “a todos e a cada um em separado” (pág. 89).

Titularidade das garantias fundamentais

As garantias preventivas relacionam-se com as formas de organização do Estado, e a Constituição as adota pelo princípio da separação dos poderes, estabelecendo modos de controlar entre si as autoridades estatais, a fim de preservar os direitos fundamentais da interferência indesejável de agentes de poder.

Quanto às garantias repressivas, a regra é que os próprios titulares do direito podem acioná-las, apesar de a Constituição estabelecer, em alguns casos, a titularidade de forma precisa, como no mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX, da CF), e, em outros, permitir que o legislador ordinário o amplie, tal qual o “habeas corpus”, a exemplo do art. 654, do CPP.

As pessoas Jurídicas como titulares dos direitos fundamentais

As pessoas jurídicas podem ser equiparadas às físicas, desde que o gozo do direito seja compatível com suas finalidades e natureza, tal ocorre na maioria dos direitos de resistência, como o de propriedade ou do sigilo de correspondência.

A Constituição chega, em alguns casos, a expressar tal titularidade, ao permitir às associações representarem seus filiados (CF, art. 5º, XXI) ou aos sindicatos defenderem a sua categoria (art. 8º, III).

A regra do art. 5º, da CF, é restringir os sujeitos de direito às pessoas físicas. Parte da doutrina e alguns julgados do STF tentaram corrigir esta opção do constituinte ao propor uma “interpretação extensiva” (p. 91). Porém, os autores defendem que as pessoas jurídicas, apesar de necessitar da tutela constitucional, não a possui, podendo o legislador ordinário limitá-la e diferenciá-la do tratamento dado às pessoas físicas. Em razão disso, eles propõem uma reforma constitucional com o propósito de corrigir esta distorção.

CATEGORIAS E FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Série acadêmica

Fichamento do texto: Categorias e funções dos direitos fundamentais, p. 57-75, In: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

Categorias e funções dos direitos fundamentais

Baseados nas definições de Jellinek, distinguem três categorias de direitos fundamentais segundo a relação entre o Estado (E) e o indivíduo (I).

A primeira corresponde aos direitos de status negativus ou pretensão de resistência à intervenção estatal, que consistem em “E não deve interferir em I”, protegendo a liberdade do indivíduo da ação do Estado. Trata-se de obrigação de não fazer algo afiançada pela Constituição, “direito de resistência” ou até “direito de defesa” (p. 58-59). Instituídos já nas Declarações do século XVIII, estes direitos fazem parte da concepção liberal clássica de preservar as liberdades individuais, com o propósito de liberar o usufruto da propriedade e, com isso, as atividades econômicas tão almejadas pela burguesia.

A segunda categoria refere-se aos direitos de status positivus, sociais ou prestacionais, consistentes em “E deve interferir na esfera de I”, possuindo o indivíduo o direito positivo de obter algo, o que se coaduna com o termo “direitos sociais”, já que tem o objetivo de satisfazer a amplas parcelas da população. Estes direitos podem ser de duas espécies: (a) prestações materiais, quer dizer, oferta de bens ou serviços a hipossuficientes ou oferta universal de serviços monopolizados pelo Estado; e (b) prestações normativas referentes à criação, por parte do legislador, de normas que protegem interesses individuais. Estes direitos, apesar de serem amplamente positivados no século XX, já constavam de textos dos séculos XVIII e XIX (p. 60-61).

A última categoria abrange os direitos de status activus, políticos ou de participação, traduzido na forma ativa “I pode interferir no E”, o que possibilita a “intromissão” do indivíduo na esfera política do Estado, mediante o direito de sufrágio e de participação da vontade política, como plebiscito, referendo, iniciativa popular ou fazer parte de partidos políticos. Tais direitos foram previstos nos textos constitucionais ou Declarações a partir do século XVIII, conhecendo grande evolução no tocante à extensão de seus titulares (p. 61).

Por trás desse esquema trialista de Jellinek, existe uma bipartição da relação entre as duas esferas, Estado e indivíduo, consubstanciada nos direitos que importam ação e nos que envolvem abstenção. No polo ativo, temos o poder de ação do indivíduo, expressos nos direitos políticos, e dever de agir do Estado, nos direitos sócio-prestacionais. Já no lado passivo, temos dois deveres de omissão, manifestados na proibição de intervenção do Estado por meio dos direitos de resistência individual e na vedação de resistência do indivíduo à ação estatal, quando ele não possuir o direito fundamental. Nesta classificação, há quatro relações entre Estado e indivíduo, portanto, duas positivas e duas negativas.

Além desse esquema, que se mostra o mais aceito na atualidade, destacam-se duas importantes teorias: a unitária e a binária. A primeira refuta a organização dos direitos fundamentais em categorias diferentes, ao enfatizar suas semelhanças estruturais, evitando, por exemplo, a tendência de depreciação dos direitos sociais. Porém, a despeito da “’dignidade’ constitucional” de todos os direitos fundamentais, sustenta que classificá-los não significa hierarquizá-los, mas ressaltar suas funções que são distintas. A segunda, também chamada “teoria dualista”, distingue os direitos fundamentais em direitos de resistência (liberdades negativas) e direitos prestacionais (liberdades positivas) (p. 62-63). E os direitos políticos, em que ponto se encaixariam? Nos direitos de resistência, afirmam seus defensores, o que não convence, já que a função dos direitos políticos não se confunde com aquela dos direitos de resistência.

A classificação de Jellinek e as demais não contemplam a titularidade coletiva dos direitos fundamentais, confirmando as suas deficiências e a necessidade de análise de alguns casos particulares. No que tange aos “direitos coletivos tradicionais”, cuja titularidade é individual, mas de “expressão” coletiva, ainda se enquadram no esquema de Jellinek, como os direitos de reunião e associação, art. 5º, XVI e XVII, da CF, e o de criação de partidos políticos, art. 17 (p. 64).

No entanto, com o surgimento no século XX dos “novos direitos coletivos”, direitos difusos ou transindividuais, conflitos concretos e teóricos, ocasionados por sua garantia constitucional, tornaram-se evidentes, provocando tensões por vezes insolúveis. Dentre estes direitos, destacam-se o direito ao meio ambiente, dos consumidores e de solidariedade, ao exprimirem valores e deveres entre países e grupos sociais. Há uma absoluta indeterminação de seus titulares, indicados por termos como: “todos”, “os brasileiros”, “os trabalhadores”. Além disso, os interesses originados desses novos direitos “estão soltos, desagregados, disseminados”, demonstrando “intensa litigiosa interna”, afirma a doutrina (p.65).

O alemão Carl Schmitt reconheceu disposições constitucionais denominadas posteriormente de “garantias de organização”, cuja finalidade “é criar e manter instituições que sustentem o exercício dos direitos e garantias fundamentais” (p. 66). Segundo ele, há duas espécies dessas garantias: (a) “garantias de instituições privadas” como a família, o casamento e a propriedade, quando o indivíduo pode exigir do Estado regulamentação e medidas concretas para exercer tais direitos; e (b) “garantias de instituições públicas”, organizações estatais como a Administração Pública, tribunais e estrutura eleitoral (p. 67). Acrescentamos que o Estado brasileiro ainda não apresenta uma estrutura pública de todo organizada, todavia os esforços para tal são enormes, sobretudo a partir de 2003 com a implantação mais palpável do Estado Social, aproximando-se mais do que propugna a Carta de 1988.

Apesar da inércia da doutrina e do ordenamento jurídico brasileiros, examina várias categorias de deveres fundamentais.

- “Deveres estatais implícitos e não autônomos” (p. 68), que consistem no dever do Estado de agir para efetivação dos direitos sociais e no dever de abster-se de condutas que impeçam o gozo dos direitos de resistência e políticos. De caráter não autônomo por serem reflexo do respectivo direito fundamental.

- “Deveres estatais explícitos e não autônomos” (p. 69), representando os deveres estabelecidos pela Constituição, ao obrigar o Estado em relação ao indivíduo. Também é reflexo do respectivo direito.

- “Deveres não autônomos dos particulares?” (p. 69). Enfoca que estes deveres só vinculam o Estado (sujeito passivo) e não os particulares. Por isso, há “assimetria entre direitos e deveres fundamentais dos particulares” (p. 70).

- “Deveres autônomos dos particulares” (p. 70), quando a Constituição designa deveres a determinadas parcelas da população, tal qual a educação como dever de família (art. 205, da CF). São de baixa densidade normativa.

- “Deveres de criminalização” (p. 72), impondo deveres normativos ao Poder Legislativo para tipificar criminalmente certas condutas (art. 5º, XLII, da CF).

- “Deveres de tutela” (p. 73), ao indicar o dever do Estado de proteger o direito fundamental de agressões oriundas de particulares, consubstanciado no dever de promover a segurança, de prevenção de riscos e até de proibição de certas condutas.

- “Deveres fundamentais acompanhados de deveres do titular?” (p. 73). Segundo a doutrina dominante, alguns direitos fundamentais podem apresentar, como contraposição, um dever do titular de usufruir seu direito de maneira solidária, de acordo com o interesse social.

Tem-se, assim, uma estrutura bifásica dos deveres fundamentais, quando a Constituição enuncia e a lei regulamenta, na medida em que o art. 5º, § 1º, da CF, atribui “aplicação imediata” e vinculativa apenas aos direitos e às garantias, e não aos deveres fundamentais, e em que são vagos os termos que instituem tais deveres.

Por fim, apresentam-se as garantias constitucionais correspondentes às disposições que previnem e/ou concertam violações de direitos. Dessarte, podem ser preventivas, “garantias da Constituição”, quando limitam o poder estatal e concretizam o princípio da separação dos poderes; ou repressivas, “remédios constitucionais”, que podem impedir violações de direitos ou desfazer lesões oriundas destas violações.

A INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Série acadêmica

Fichamento do texto: Internacionalização dos direitos fundamentais”, p. 36-46, In: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

A internacionalização dos direitos fundamentais

O movimento de internacionalização dos direitos fundamentais, aqui designados “direitos humanos”, foi consequência do desenvolvimento do direito internacional no século XX, sobretudo, após a Segunda Guerra Mundial.

Enfoca da seguinte forma as dimensões dessa internacionalização: “(a) riquíssima produção normativa internacional em prol dos direitos humanos (...); (b) crescente interesse das organizações internacionais pelos direitos humanos e criação de organizações cuja principal finalidade é promovê-los e tutelá-los; (c) criação de mecanismos internacionais de fiscalização de possíveis violações e de responsabilização de Estados ou indivíduos que cometem tais violações; (d) intensa produção doutrinária em âmbito internacional (...)” (p.36).

O relacionamento binário entre o Estado e o indivíduo é afetado com esta evolução, uma vez que aos direitos fundamentais vincula-se uma nova discussão do princípio da soberania nacional, culminando com diversas mudanças tais como: (a) titularidade universal de direitos, “independente da nacionalidade e do lugar de residência”, não excluindo certas categorias (mulheres, crianças, minorias étnicas, indígenas, etc.); (b) probabilidade de responsabilização do Estado por comissões, tribunais e outras autoridades internacionais; (c) demasiada politização da matéria em decorrência da realização de variados compromissos entre os Estados e autores internacionais com a intenção de tornar efetivos os direitos humanos (p. 37).

Acrescentamos, neste ponto, que os Estados hegemônicos - ditos “civilizados”, como bem consta na alínea c, art. 38, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, ao citar uma das fontes do Direito Internacional Público, in verbis, “os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas” (quais nações?) -, prevalecendo-se dos seus poderios econômicos e bélicos em relação à hipossuficiência da maioria das demais nações, no mais das vezes, utilizam-se do direito internacional, como instrumento, e do belíssimo discurso dos direitos humanos, como “chamariz”, para pressionar politicamente a comunidade internacional no sentido de efetivar grandiosos interesses, com o fim último de ampliar cada vez mais os seus mercados consumidores.

Sustenta, entretanto, que o fortalecimento do direito internacional não afeta a superioridade do Estado nacional, primeiro porque ele continua possuindo um poder coercitivo insuperável em seu interior, quando da resolução de problemas ligados à limitação dos direitos fundamentais, baseado que está na sua própria Constituição. O Estado ainda é o principal protetor dos direitos humanos que, respaldado na Carta Magna, promove tais direitos a normas jurídicas supremas dentro de sua jurisdição.

Em segundo lugar, são muito limitados os casos em que indivíduos requerem a tutela das autoridades internacionais invocando normas do direito internacional, comparados com a grande quantidade de desavenças resolvidas no âmbito interno.

Terceiro, ocorre o fenômeno da duplicação, em que quase todos os direitos humanos tutelados pelo direito internacional também são assegurados pelo direito interno, porém de “forma mais completa, com menos reservas legais e dotados de maiores garantias” (p. 38).

No que concerne ao princípio da complementaridade condicionada, implícito no art. 5º, § 2º, da CF, o titular interessado só será beneficiado por tratados internacionais de direitos humanos, se três requisitos forem observados: (a) “origem contratual da norma de direitos humanos”, positivada em tratados internacionais e acordos assemelhados, excluindo-se os costumes, princípios gerais ou outras fontes do direito internacional público; (b) “conformidade constitucional dos tratados internacionais”, reconhecendo-se como sua única base de validade a Constituição, em linha com o que preceitua o art. 102, III, b e 105, III, a, da CF; (c) “validade dos tratados internacionais de acordo com a forma de ratificação”, referindo-se à maneira de incorporação dos tratados prevista constitucionalmente nos arts. 49, I e 84, VIII c/c art. 5º, § 3º, da CF (p. 40-41).

Argumenta que o posicionamento de alguns juristas e da última jurisprudência do STF, com base no § 2º do referido artigo, acerca da supralegalidade dos tratados internacionais relacionados aos direitos humanos não convence, ao indicar que o catálogo de direitos fundamentais asseverados na Constituição não deve ser interpretado em favor do Estado e sim da liberdade do indivíduo. O desejo do constituinte foi de não ensejar nenhuma hierarquia entre a lei e estes tratados, tal a límpida manifestação por meio dos arts. 102, III, b e 105, III, a.

A Emenda Constitucional 45/2004 acrescentou o § 3º ao art. 5º, que prescreve a equivalência dos tratados e convenções internacionais às emendas constitucionais, quando aprovadas em dois turnos de votação, por maioria de três quintos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional. Destarte, o tratado internacional aprovado da forma citada torna-se, no plano interno, superior às normas infraconstitucionais, passando a integrar o “bloco de constitucionalidade”, atendendo, claro, às limitações materiais fundadas nas “cláusulas pétreas” do art. 60, § 4º, da CF (p.43-44).

Assim, verificam-se atualmente no Brasil duas formas de incorporação de tratados internacionais sobre direitos humanos. A primeira, aprovada sob o mesmo processo das emendas constitucionais, só pode ser alterada por meio de ulterior emenda constitucional, não admitindo mudanças tendentes a abolir normas do tratado, transformadas em cláusulas pétreas. A segunda engloba os tratados aprovados na forma ordinária, com força jurídica de lei, podendo ser derrogados ou ab-rogados por outra lei subsequente.

As colisões dos direitos fundamentais tutelados pela Constituição com os direitos fundamentais garantidos nos tratados internacionais incorporados devem ser pacificadas conforme o § 2º, art. 5º, da CF. A dessemelhança, segundo os autores, é que, se o tratado possuir força de lei ordinária, poderá ser alterado, o que resulta em precariedade dessa forma de incorporação, já que não cabe alegação pelo titular do direito de inconstitucionalidade da lei que o modificou. Aqui, a nosso ver, há uma inconformidade, na medida em que a própria Constituição garante o direito adquirido (no caso, conquistado pelo titular por meio do tratado, que tem valor de lei ordinária) da ação de lei ulterior, como preceitua o art. 5º, XXXVI.

PROCESSO DE EXECUÇÃO CIVIL NOS JUIZADOS ESPECIAIS

Série acadêmica

1   CONTEXTUALIZAÇÃO

Os Juizados Especiais foram criados a partir da determinação da Constituição Federal de 1988, que em seu art. 98, I, descreve:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; [...].

Tal orientação inspirou a criação da Lei Federal nº 9.099 de 1995, para facilitar o acesso à justiça, possibilitando, por meio de seu rito sumaríssimo, entregar à sociedade uma prestação jurisdicional mais célere, econômica e eficaz, pois o jurisdicionado pôde obter solução, em tempo real e a custo mínimo, através dos princípios orientadores da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual, celeridade processual e busca da conciliação ou transação.

Os Juizados Especiais Cíveis Estaduais, nos moldes do art. 3º da Lei 9.099/1995, têm competência para julgamento de ações em que o valor da causa não ultrapasse quarenta vezes o salário mínimo vigente à data do ajuizamento da ação, para as enumeradas no art. 275, II, do Código de Processo Civil (CPC), para a ação de despejo para uso próprio e para as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao de alçada.

Além disso, o art. 3º, § 1º, da referida lei informa que compete aos Juizados Especiais a execução dos seus julgados e dos títulos executivos extrajudiciais, no valor que não exceda a quarenta vezes o salário mínimo, observadas as restrições do § 1º do art. 8º.

De acordo com o art. 3º, § 2º, da mesma lei, estão excluídas do Juizado Especial em razão da matéria, as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.

É de grande monta lembrar a Lei nº 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, tendo competência em âmbito civil para conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, sendo sua competência absoluta no foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, conforme disposto no §3º do art. 3º da mencionada lei.

A Lei nº 12.153, que criou os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, sendo sua competência absoluta, no foro onde houver a instalação do referido juizado, processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de sessenta salários mínimos, excluindo de seu âmbito, pela previsão de seu art. 2º, §1º, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais, as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos, as causas sobre bens imóveis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, autarquias e fundações públicas a eles vinculadas, e as causas que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares.

Ao procedimento da Lei nº 12.153 de 2009, como dispões o seu artigo 27, aplicam-se subsidiariamente as disposições do CPC, da Lei nº 9.099 de 1995 e da Lei nº 10.259 de  2001 naquilo que não conflitar com a disciplina da lei específica.

2   EXECUÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

Os procedimentos executórios devem ser alvo de bastante atenção dos legisladores e dos intérpretes do Direito, visto que os mesmos se mostram como a legítima possibilidade de concretização da tutela dos direitos lesados, como uma verdadeira materialização do pressuposto lógico do real acesso à justiça.

É bom lembrar que a Lei 11.232 de 2005 trouxe o chamado sincretismo processual ao processo comum, é dizer, a junção do processo de execução ao processo de conhecimento, transformando o processo de execução em mera fase executiva conectada ao processo cognitivo. Já para os títulos executivos extrajudiciais, o processo de execução permanece autônomo. Apesar das referidas mudanças serem um marco para o Direito Processual Civil, para os processos nos Juizados Especiais não ocorreram grandes mudanças, dado que a unidade processual já era aplicada aos mesmos.

Necessário se faz buscar uma interpretação que se mostre adequada para a execução nos Juizados Especiais Cíveis nos dias atuais, acolhendo-se as inovações trazidas ao sistema processual comum pelas reformas pelas quais o CPC passou.

Deve-se ter, então, atenção para só aplicar as recentes alterações sofridas pelo processo civil comum, em face das Leis Federais nº 11.232 de 2005 - título executivo judicial - e 11.382 de 2006 - título executivo extrajudicial -, no que não colidirem com as normas e princípios da Lei 9.099 de 1995.

A Lei 9.099 de 1995 criou um procedimento sumaríssimo para o processo de execução com aplicação subsidiária do CPC, de forma que o art. 52 aponta quais os pontos em que a execução de sentença deva sofrer alguma alteração relativamente à codificação.

Assim, analisando os dispositivos do art. 52 da Lei 9.099 de 1995, pode-se verificar que, como a condenação no Juizado é sempre líquida (art. 38, parágrafo único), não há liquidação de sentença. A correção monetária é feita por indexador oficial; já os honorários, a conversão eventual de índices e outras parcelas, como juros, multas, etc., têm seus cálculos efetuados por servidor da secretaria do Juizado, prescindido da liquidação por cálculo do contador (art. 52, I e II).

Na audiência em que a sentença for proferida, o juiz, de ofício, instará o vencido a cumprir a condenação transitada em julgado quando o advertirá dos efeitos do descumprimento (art. 52, III). Não ocorrendo o cumprimento voluntário da referida sentença, terá início informalmente a abertura da execução, bastando que o credor faça a solicitação (art. 52, IV). Segundo Theodoro Junior (2005), o pedido pode ser feito verbalmente na própria Secretaria do Juizado e o mandado executivo será expedido sem nova citação, despachando-se, desde logo a ordem de penhora, caso a execução seja por quantia certa.

Dessa forma, não se deve falar em citação do Executado, já que não há novo processo. Caso não haja o cumprimento voluntário da obrigação, desde logo se deve expedir o mandado de penhora e avaliação, pois o devedor já foi regularmente citado na fase cognitiva do processo. A alteração aludida não teve qualquer repercussão no âmbito do processo de execução de título judicial perante o Juizado Especial, já que neste vigorava norma semelhante desde o advento da Lei nº 9.099 de 1995 em seu art. 52, IV.

Na execução das obrigações de fazer ou não fazer, a cominação de multa, ou astreinte, pode sofrer elevação ou ser transformada em perdas e danos, consignados desde logo pelo juiz, caso em que a execução seguirá por quantia certa, conforme o inc. V do art. 52. Também nas obrigações de fazer, o juiz pode requerer o cumprimento por outrem, fixado o valor das despesas que o devedor terá de depositar, sob pena de multa diária, com aduz o inc. VI do art. 52.

Inovação trazida pela Lei nº 11.232 de 2005 foi introduzida pelo art. 475-J do CPC, referente à multa de 10% (dez por cento) sobre o montante da condenação, aplicada caso o devedor não promova o pagamento voluntário da obrigação no prazo de quinze dias. Em que pese às divergências doutrinárias, o entendimento que tem se mostrado mais aceito é o defendido por Humberto Theodoro Junior (2006), no sentido de que o prazo começa a fluir independentemente de intimação do devedor, iniciando-se a partir do momento em que a sentença se torna exequível, seja porque transitou em julgado ou porque foi impugnada por recurso destituído de efeito suspensivo.

Analisando-se o Enunciado 97 do Fórum Nacional de Juizados Especiais (FONAJE) que prescreve: “O artigo 475, "j" do CPC – Lei 11.323 de 2005 – aplica-se aos Juizados Especiais, ainda que o valor da multa somado ao da execução ultrapasse o valor de 40 salários mínimos” e o Enunciado 105 recomendando que: “Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa, não o efetue no prazo de quinze dias, contados do trânsito em julgado, independentemente de nova intimação, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10%”, a multa em discussão, de fato, aplica-se aos processos que tramitam ante os Juizados Especiais, em face do disposto no art. 52, da Lei 9.099 de 1995, sendo desnecessária a intimação prévia e não se limitando a quarenta salários mínimos. Entretanto, segundo Oliveira (2006 apud FERREIRA, 2010, p. 2),

só não parece viável a imposição desta multa no caso de execução de sentença homologatória de acordo em que as partes tenham previsto expressamente cláusula penal para o caso de descumprimento. Nesta hipótese, deve prevalecer a vontade manifestada pelas partes interessadas, já que podem, inclusive, fixar percentual menor ou maior do que o previsto em lei. Ademais, a imposição de duas multas, a fixada por lei e a convencionada pelas partes, implicaria indesejável bis in idem, gerando, a meu ver, enriquecimento ilícito do credor. Entretanto, na ausência de fixação de cláusula penal no acordo celebrado entre as partes, a multa ora definida no art. 475-J, caput, do CPC tem inteira aplicação.

A respeito do momento em que se inicia a contagem do prazo para incidência da multa do art. 475-J do CPC, deve-se enfatizar que este se dá a partir do trânsito em julgado, vale dizer, pressupõe execução definitiva, o que não está expresso no art. 475-J do CPC. E neste sentido decidiu o STJ no seguinte julgado:

LEI 11.232/2005. ARTIGO 475-J, CPC. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. MULTA. TERMO INICIAL. INTIMAÇÃO DA PARTE VENCIDA. DESNECESSIDADE.

1. A intimação da sentença que condena ao pagamento de quantia certa consuma-se mediante publicação, pelos meios ordinários, a fim de que tenha início o prazo recursal. Desnecessária a intimação pessoal do devedor.

2. Transitada em julgado a sentença condenatória, não é necessário que a parte vencida, pessoalmente ou por seu advogado, seja intimada para cumpri-la.

3. Cabe ao vencido cumprir espontaneamente a obrigação, em quinze dias, sob pena de ver sua dívida automaticamente acrescida de 10%.[1]

Complementando o Enunciado nº 105, o Enunciado nº 106 do FONAJE resolve o problema de como proceder no caso de o devedor querer pagar e haja resistência do credor, ao estabelecer que: "Havendo dificuldade de pagamento direto ao credor, ou resistência deste, o devedor, a fim de evitar a multa de 10%, deverá efetuar depósito perante o juízo singular de origem, ainda que os autos estejam na instância recursal."

Assim, de forma prática, estabelece que preferencialmente o débito deva ser pago diretamente ao credor. Se impossível, o devedor deverá requerer a expedição de guia de depósito no juízo singular, onde efetuará o pagamento.

No que se refere à alienação dos bens penhorados, o magistrado poderá autorizar a venda extrajudicial por terceiro, pelo credor ou pelo devedor, que se completará em juízo até a data acertada para a praça ou leilão. Caso o preço seja superior ou igual ao da avaliação, o juiz ultimará a venda, e, se for inferior, as partes serão ouvidas previamente. Ocorrendo proposta de aquisição a prazo, a venda particular será realizada com garantia de caução idônea, se móvel o bem, ou por hipoteca do próprio bem penhorado, se imóvel, de acordo com o art. 52, VII.

Salienta-se que é aplicável aos Juizados Especiais o art. 475-J, § 3º, do CPC, incluído pela Lei nº 11.232 de 2005, permitindo ao credor, em seu requerimento para o início da fase executória, indicar desde logo os bens a serem penhorados. Pois, tendo em vista que o devedor não é mais citado para pagar ou nomear bens à penhora, pode-se concluir que não tem mais o direito de indicar os bens sobre os quais recairá a constrição. Mas, isto não impede que o devedor conjecture eventual excesso de penhora ou descumprimento à ordem legal prevista no art. 655, do CPC, por força do novo art. 475-R, do CPC.

O juiz deve aferir prudentemente se é dispensável a publicação de editais em jornais quando ocorrer o caso de alienação de bens de pequeno valor; é o que se interpreta do dispositivo do inc. VIII do art. 52, Lei nº 9.099/1995.

Os embargos do devedor, se forem oferecidos, correrão nos próprios autos da execução e a matéria deverá restringir-se a: ausência ou nulidade da citação no processo, se correu à revelia; manifesto excesso de execução; incorreção de cálculo; e causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, superveniente à sentença., conforme o inc. IX do art. 52.

Com relação a esse dispositivo, é de se analisar que a Lei nº 11.232/05 trouxe também a figura da impugnação, em substituição, em alguns casos, ao embargo do executado. Assim, surgiram dúvidas acerca da aplicabilidade da impugnação prevista no art.475-L do CPC, em substituição aos embargos do devedor dispostos no art. 52, IX, da Lei nº 9.099/95, porém a posição prevalecente é a de que a defesa cabível continua sendo os embargos como se pode observar nos Enunciados de nº 117 e 121 do FONAJE, abaixo transcritos.

Enunciado 117 - É obrigatória a segurança do Juízo pela penhora para apresentação de embargos à execução de título judicial ou extrajudicial perante o Juizado Especial.

Enunciado 121- (novo) - Os fundamentos admitidos para embargar a execução da sentença estão disciplinados no art. 52, inciso IX, da Lei 9.099/95 e não no artigo 475-L do CPC, introduzido pela Lei 11.232/05.

Ainda neste diapasão, corrobora Assis (2006, p. 225) que "a defesa do executado não se realiza através da ‘impugnação’ prevista no art. 475-L do CPC, no caso inaplicável subsidiariamente."

Por outro lado, o art. 52 da referida Lei não prescreve o prazo para a interposição dos embargos, podendo-se subsidiariamente aplicar o art. 738 do CPC que, modificado pela Lei nº 11.382/2006, uniformizou o prazo em quinze dias, contados a partir do primeiro dia útil subsequente à data da intimação ou ciência do ato respectivo, de acordo com o Enunciado nº 13 do FONAJE: "Os prazos processuais nos Juizados Especiais Cíveis, contam-se da data da intimação ou ciência do ato respectivo, e não da juntada do comprovante da intimação, observando-se as regras de contagem do CPC ou do Código Civil, conforme o caso".

Ademais, o enunciado de nº 104 do FONAJE apazigua bem a questão, in verbis: "Na execução por título judicial o prazo para oferecimento de embargos será de quinze dias e fluirá da intimação da penhora, sendo o recurso cabível o inominado".

Outra novidade da Lei nº 11.232/2005 foi a trazida pela introdução do art. 475-M ao CPC, que prevê que a impugnação do devedor não terá efeito suspensivo, aplicando-se subsidiariamente às execuções de título judicial perante os Juizados, tendo em vista o exposto no art. 52, da Lei nº 9.099/1995. Destarte, embora o inc. IX do referido dispositivo legal expressamente preveja o processamento dos embargos nos próprios autos, ensina Ferreira (2010, p. 2) que “adequa-se mais com os princípios dos Juizados, a aplicação subsidiária do art. 475-M, § 2º, do CPC, devendo-se autuá-los em apartado, a fim de viabilizar o prosseguimento da execução.”

Conforme já exposto no Enunciado de nº 104 do FONAJE, haja vista a expressa previsão na Lei nº 9.099/95, o recurso cabível contra a decisão que julga os embargos continua sendo o inominado, não sendo possível a aplicação subsidiária do art. 475-M, § 3º, do CPC,

Além das inovações discutidas, outra que pode ser aplicada subsidiariamente aos Juizados Especiais Cíveis é a do art. 475-O do CPC, também trazido pela Lei nº 11.232/2005, no que se refere à execução provisória da sentença, amoldando-se ao disposto no art. 43 da Lei nº 9.099/1995, ao determinar a aplicação do recebimento do recurso simplesmente no efeito devolutivo.

Relativamente ao Código de Processo Civil, a execução de título extrajudicial, admissível também nos Juizados Especiais, sofre as inovações constantes no art. 53, e parágrafos, da Lei 9.099/1995. Desta maneira, cumpre acentuar o seguinte: a) só é cabível a execução com base em título de valor até quarenta salários mínimos; b) a execução inicia-se segundo a citação executiva, é dizer, pagamento em 24 horas, sob pena de penhora, porém, após a penhora, haverá uma audiência de conciliação (art. 53, § 1º); c) os embargos do devedor serão oferecidos na audiência de conciliação, por escrito ou verbalmente (art. 53, § 1º), e, neste caso, serão processados nos mesmos autos da execução, conforme art. 52, IX; d) na audiência, o juiz togado, leigo ou conciliador fará tudo para encontrar meio termo mais célere e eficaz para solucionar o litígio, quer dizer, para atingir a satisfação do crédito do exequente, o que poderá ser feito propondo, em lugar da venda judicial, o escalonamento da dívida ou a concessão de prazo, a dação em pagamento ou a imediata adjudicação do bem penhorado, conforme dispõe o art. 53, § 2º; e) não havendo embargos ou sendo eles rejeitados, não acontecerá, necessariamente, o leilão ou a praça, pois qualquer das partes poderá requerer uma das medidas previstas no item anterior (§ 3º do art. 53); e f) não sendo encontrado o devedor para a citação executiva ou não se localizando bens a penhorar, o processo será extinto imediatamente (§ 4º do art. 53). Neste caso, não haveria a suspensão prevista no art. 791, III, do CPC.

Importa destacar que a Lei nº 11.382/2006 deu nova redação ao art. 736 do CPC, dispensando a garantia do juízo para oferecimento de embargos. Porém, essa regra não é aplicável aos Juizados Especiais, tendo em vista que a Lei nº 9.099 de 1995 tem regra expressa em seu art. 53, § 1°, prevendo a penhora como pressuposto para oferecimento de embargos, até para os títulos judiciais (cumprimento de sentença). Ademais, o FONAJE, pelo seu Enunciado de nº 117 tratando do tema, dirimiu as controvérsias.

3   CONCLUSÃO

Do exposto acima, depreende-se que os Juizados Especiais são instrumentos de grande importância para a materialização, no processo executivo, do princípio da efetividade processual, por meio dos procedimentos criados pelas Leis n° 9.099 de 1995, nº 10.259 de 2001, nº 12.153 de 2009 e, subsidiariamente, dos dispositivos comentados do CPC - alterados em 2005 pela Lei nº 11.232 e em 2006 pela Lei nº 11.382 -, interpretados à luz dos seus princípios norteadores e das normas constitucionais. Possibilitaram, assim, um acesso à justiça de forma mais abrangente, em especial às classes menos favorecidas da sociedade.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 26 maio 2013.

______. Lei nº 5.869. Código de Processo Civil – CPC. Brasília, 11 jan. 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 27 maio 2013.

______. Lei nº 9.099. Lei Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Brasília, 26 set. 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm>. Acesso em: 27 maio 2013.

______. Lei nº 11.232. Altera o Código de Processo Civil. Brasília, 22 dez. 2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11232.htm>. Acesso em: 27 maio 2013.

______. Lei nº 11.382. Altera o Código de Processo Civil. Brasília, 06 dez. 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm>. Acesso em: 27 maio 2013.

FERREIRA, Rafael. A efetividade processual e a sistemática executória no âmbito dos juizados especiais estaduais cíveis frente às reformas do CPC. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2739, 31 dez. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/18178>. Acesso em: 26 maio 2013.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 2.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. 35. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 3.

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[1] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 954.859/RS. 3ª Turma. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. j. 15/08/2007. DJU. 27/08/2007.

Para citar este texto: SOUSA, M. T. A. de. Processo de execução civil nos Juizados Especiais. Mticiano Sousa, Natal, jun. 2013. Disponível em: <http://mticianosousa.blogspot.com.br/2013/07/processo-de-excução-civil-nos-juizados-especiais.html>. Acesso em: xx.xx.xxxx.

O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO EMPREGADO E A REFORMA TRABALHISTA NO BRASIL

Série acadêmica

O Direito do Trabalho, como direito social resultante da segunda dimensão dos direitos fundamentais, traz em seu bojo o princípio que é a sua pedra de toque e que garante, neste âmbito, a aplicação do princípio constitucional da igualdade substancial ou da isonomia em conjunto com o da dignidade da pessoa humana, qual seja o princípio da proteção do empregado, visando a dar-lhe uma maior segurança junto à justiça do trabalho.

Verifica-se que o fundamento da existência desse princípio é a efetiva igualdade das partes, mesmo que para isso seja necessária a criação de normas protetivas para uma delas. Desdobra-se, assim, em três princípios: a) in dubio pro operario; b) aplicação da norma mais favorável ao trabalhador; e c) aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador.

O princípio do in dúbio pro operário consiste no favorecimento da parte hipossuficiente sempre que existirem duas interpretações distintas para a mesma norma jurídica aplicável à relação de emprego, desde que não afronte a manifestação do legislador. Também deve ser utilizado quando existirem lacunas na lei que tornem passível de dúvida a sua aplicação.

Não pode, porém, o intérprete estabelecer interpretação extensiva da norma, se for esta incabível, nem pode interpretá-la de modo a fugir a sua sistemática ou ao seu mens legislatoris, ou seja, ao espírito da lei ou à intenção do legislador.

A diferença do princípio da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador em relação ao anterior está centrada no número de normas que regulam o direito controvertido, visto que este princípio é aplicável quando existirem duas ou mais normas tratando do mesmo direito, situadas em graus de hierarquia distintos.

Esse princípio autoriza que o julgador, diante de uma situação em que existam normas concretas, situadas em diferentes graus de hierarquia, aplique aquela que mais direitos garanta ao empregado. É a Pirâmide kelseniana sendo visualizada com reversão de sua ordem, a fim proteger o trabalhador.

É importante ressaltar que existe um limite para a aplicação da norma mais favorável, já que o intérprete não deve ter em vista o empregado considerado isoladamente, porquanto deve buscar a preservação do interesse coletivo, na medida em que a norma mais favorável ao empregado não pode ser desfavorável à sua categoria profissional.

No tocante ao princípio da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador, é privilegiado o interesse do empregado entre duas situações de fato que lhe foram postas na mesma relação. Determina, pois, este princípio que as condições mais vantajosas estipuladas no contrato de trabalho ou no regulamento da empresa prevalecerão, independente da criação de normas posteriores que tratam da mesma matéria, estabelecendo nível protetivo menor, as quais só produzirão efeitos para os novos contratos de trabalho a elas supervenientes. É o que determina a CLT em seu art. 468, corroborada pelo TST por meio das Súmulas nº 51, I, e 288.

REFORMA TRABALHISTA NO BRASIL

Com relação à reforma trabalhista, prega-se, em linha neoliberal, que antes de realizá-la há de se reformar e modernizar o Estado brasileiro, apesar de existirem, hoje, em torno de cinco mil projetos de lei para este fim tramitando no Congresso Nacional, a maioria de cunho prejudicial aos trabalhadores, com o intuito de desregulamentar as relações trabalhistas, que, se aprovada, pioraria a condição do empregado e mitigaria sobremaneira o princípio da proteção do trabalhador, a propósito da legislação vigente.

No governo Lula da Silva, foi gestado um pacto social, que envolvia a participação de trabalhadores, empresários e governo, abrangendo como pontos centrais: o crescimento com geração de empregos e formalização da mão-de-obra informal; melhoraria do perfil de renda; garantia da estabilidade da economia; inclusão social; combate à inflação; e desenvolvimento sustentável. Sob tais diretrizes, foi elaborada a PEC 369 de 2005, que ainda tramita no Congresso Nacional.

Já a Presidente Dilma Rousseff designou a elaboração do Plano Nacional de Trabalho e Emprego por meio de um grupo interministerial, para, a partir do legado do governo anterior, estudar novas propostas que farão mudanças significantes no estímulo à manutenção e criação de emprego e estudar novos direitos trabalhistas, além de desburocratizar processos administrativos para aumentar o número de carteiras assinadas.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. Limitações à aplicação do princípio da proteção no Direito do Trabalho. [Curitiba]: [s.n], 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_26/artigos/lIMITACOES.htm>. Acesso em: 02 jun. 2013.

BOMFIM, Vólia. Direito do Trabalho. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.

KRUSE, Marcos. O significado da reforma trabalhista. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 298, 1 maio 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5184>. Acesso em: 03 jun. 2013.

LEDUR, Leticia Freire. O princípio da proteção do trabalho: fundamento, feição e eficácia constitucionais. Porto Alegre: PUCRS, 2009. Disponível em: <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2009_2/leticia_ledur.pdf>. Acesso em: 02 jun. 2013.

MOLIN, Naiara Dal. As reformas trabalhistas e sindical no Brasil nos governos Cardoso e Lula: conflitos e consensos. 2011. 300p. Tese (Doutorado em Ciência Política) - Instituto de Filosofia e Ciências Humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2011. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/34658/000789808.pdf?sequence=1>. Acesso em: 03 jun. 2013.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 14. ed. Rio de Janeiro: Método, 2010.

TORRES, David; LONGO, Moacir. Reformas para desenvolver o Brasil. São Paulo: Nobel, 2003.

Para citar este texto: SOUSA, M. T. A. de. O princípio da proteção do empregado e a reforma trabalhista no Brasil. Natal, jun. 2013. Disponível em: <http://mticianosousa.blogspot.com.br/2013/06/o-principio-da-protecao-do-empregado-e.html>. Acesso em: xx.xx.xxxx.