CATEGORIAS E FUNÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Série acadêmica

Fichamento do texto: Categorias e funções dos direitos fundamentais, p. 57-75, In: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

Categorias e funções dos direitos fundamentais

Baseados nas definições de Jellinek, distinguem três categorias de direitos fundamentais segundo a relação entre o Estado (E) e o indivíduo (I).

A primeira corresponde aos direitos de status negativus ou pretensão de resistência à intervenção estatal, que consistem em “E não deve interferir em I”, protegendo a liberdade do indivíduo da ação do Estado. Trata-se de obrigação de não fazer algo afiançada pela Constituição, “direito de resistência” ou até “direito de defesa” (p. 58-59). Instituídos já nas Declarações do século XVIII, estes direitos fazem parte da concepção liberal clássica de preservar as liberdades individuais, com o propósito de liberar o usufruto da propriedade e, com isso, as atividades econômicas tão almejadas pela burguesia.

A segunda categoria refere-se aos direitos de status positivus, sociais ou prestacionais, consistentes em “E deve interferir na esfera de I”, possuindo o indivíduo o direito positivo de obter algo, o que se coaduna com o termo “direitos sociais”, já que tem o objetivo de satisfazer a amplas parcelas da população. Estes direitos podem ser de duas espécies: (a) prestações materiais, quer dizer, oferta de bens ou serviços a hipossuficientes ou oferta universal de serviços monopolizados pelo Estado; e (b) prestações normativas referentes à criação, por parte do legislador, de normas que protegem interesses individuais. Estes direitos, apesar de serem amplamente positivados no século XX, já constavam de textos dos séculos XVIII e XIX (p. 60-61).

A última categoria abrange os direitos de status activus, políticos ou de participação, traduzido na forma ativa “I pode interferir no E”, o que possibilita a “intromissão” do indivíduo na esfera política do Estado, mediante o direito de sufrágio e de participação da vontade política, como plebiscito, referendo, iniciativa popular ou fazer parte de partidos políticos. Tais direitos foram previstos nos textos constitucionais ou Declarações a partir do século XVIII, conhecendo grande evolução no tocante à extensão de seus titulares (p. 61).

Por trás desse esquema trialista de Jellinek, existe uma bipartição da relação entre as duas esferas, Estado e indivíduo, consubstanciada nos direitos que importam ação e nos que envolvem abstenção. No polo ativo, temos o poder de ação do indivíduo, expressos nos direitos políticos, e dever de agir do Estado, nos direitos sócio-prestacionais. Já no lado passivo, temos dois deveres de omissão, manifestados na proibição de intervenção do Estado por meio dos direitos de resistência individual e na vedação de resistência do indivíduo à ação estatal, quando ele não possuir o direito fundamental. Nesta classificação, há quatro relações entre Estado e indivíduo, portanto, duas positivas e duas negativas.

Além desse esquema, que se mostra o mais aceito na atualidade, destacam-se duas importantes teorias: a unitária e a binária. A primeira refuta a organização dos direitos fundamentais em categorias diferentes, ao enfatizar suas semelhanças estruturais, evitando, por exemplo, a tendência de depreciação dos direitos sociais. Porém, a despeito da “’dignidade’ constitucional” de todos os direitos fundamentais, sustenta que classificá-los não significa hierarquizá-los, mas ressaltar suas funções que são distintas. A segunda, também chamada “teoria dualista”, distingue os direitos fundamentais em direitos de resistência (liberdades negativas) e direitos prestacionais (liberdades positivas) (p. 62-63). E os direitos políticos, em que ponto se encaixariam? Nos direitos de resistência, afirmam seus defensores, o que não convence, já que a função dos direitos políticos não se confunde com aquela dos direitos de resistência.

A classificação de Jellinek e as demais não contemplam a titularidade coletiva dos direitos fundamentais, confirmando as suas deficiências e a necessidade de análise de alguns casos particulares. No que tange aos “direitos coletivos tradicionais”, cuja titularidade é individual, mas de “expressão” coletiva, ainda se enquadram no esquema de Jellinek, como os direitos de reunião e associação, art. 5º, XVI e XVII, da CF, e o de criação de partidos políticos, art. 17 (p. 64).

No entanto, com o surgimento no século XX dos “novos direitos coletivos”, direitos difusos ou transindividuais, conflitos concretos e teóricos, ocasionados por sua garantia constitucional, tornaram-se evidentes, provocando tensões por vezes insolúveis. Dentre estes direitos, destacam-se o direito ao meio ambiente, dos consumidores e de solidariedade, ao exprimirem valores e deveres entre países e grupos sociais. Há uma absoluta indeterminação de seus titulares, indicados por termos como: “todos”, “os brasileiros”, “os trabalhadores”. Além disso, os interesses originados desses novos direitos “estão soltos, desagregados, disseminados”, demonstrando “intensa litigiosa interna”, afirma a doutrina (p.65).

O alemão Carl Schmitt reconheceu disposições constitucionais denominadas posteriormente de “garantias de organização”, cuja finalidade “é criar e manter instituições que sustentem o exercício dos direitos e garantias fundamentais” (p. 66). Segundo ele, há duas espécies dessas garantias: (a) “garantias de instituições privadas” como a família, o casamento e a propriedade, quando o indivíduo pode exigir do Estado regulamentação e medidas concretas para exercer tais direitos; e (b) “garantias de instituições públicas”, organizações estatais como a Administração Pública, tribunais e estrutura eleitoral (p. 67). Acrescentamos que o Estado brasileiro ainda não apresenta uma estrutura pública de todo organizada, todavia os esforços para tal são enormes, sobretudo a partir de 2003 com a implantação mais palpável do Estado Social, aproximando-se mais do que propugna a Carta de 1988.

Apesar da inércia da doutrina e do ordenamento jurídico brasileiros, examina várias categorias de deveres fundamentais.

- “Deveres estatais implícitos e não autônomos” (p. 68), que consistem no dever do Estado de agir para efetivação dos direitos sociais e no dever de abster-se de condutas que impeçam o gozo dos direitos de resistência e políticos. De caráter não autônomo por serem reflexo do respectivo direito fundamental.

- “Deveres estatais explícitos e não autônomos” (p. 69), representando os deveres estabelecidos pela Constituição, ao obrigar o Estado em relação ao indivíduo. Também é reflexo do respectivo direito.

- “Deveres não autônomos dos particulares?” (p. 69). Enfoca que estes deveres só vinculam o Estado (sujeito passivo) e não os particulares. Por isso, há “assimetria entre direitos e deveres fundamentais dos particulares” (p. 70).

- “Deveres autônomos dos particulares” (p. 70), quando a Constituição designa deveres a determinadas parcelas da população, tal qual a educação como dever de família (art. 205, da CF). São de baixa densidade normativa.

- “Deveres de criminalização” (p. 72), impondo deveres normativos ao Poder Legislativo para tipificar criminalmente certas condutas (art. 5º, XLII, da CF).

- “Deveres de tutela” (p. 73), ao indicar o dever do Estado de proteger o direito fundamental de agressões oriundas de particulares, consubstanciado no dever de promover a segurança, de prevenção de riscos e até de proibição de certas condutas.

- “Deveres fundamentais acompanhados de deveres do titular?” (p. 73). Segundo a doutrina dominante, alguns direitos fundamentais podem apresentar, como contraposição, um dever do titular de usufruir seu direito de maneira solidária, de acordo com o interesse social.

Tem-se, assim, uma estrutura bifásica dos deveres fundamentais, quando a Constituição enuncia e a lei regulamenta, na medida em que o art. 5º, § 1º, da CF, atribui “aplicação imediata” e vinculativa apenas aos direitos e às garantias, e não aos deveres fundamentais, e em que são vagos os termos que instituem tais deveres.

Por fim, apresentam-se as garantias constitucionais correspondentes às disposições que previnem e/ou concertam violações de direitos. Dessarte, podem ser preventivas, “garantias da Constituição”, quando limitam o poder estatal e concretizam o princípio da separação dos poderes; ou repressivas, “remédios constitucionais”, que podem impedir violações de direitos ou desfazer lesões oriundas destas violações.