Série acadêmica
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 1ª VARA DO TRABALHO DE BOA ESPERANÇA - MG, ...ª REGIÃO
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Processo nº: 1234/2010
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BANCO FINANÇAS S.A., inscrito no CNPJ sob o nº..., representado por seu sócio gerente, cuja sede se localiza [endereço completo com CEP], por meio de seu advogado abaixo subscrito, nos termos do instrumento de procuração anexo (documento 01), vem, com base no artigo 847, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), combinado com o artigo 336 do Código de Processo Civil (CPC), respeitosa e tempestivamente, perante Vossa Excelência, apresentar sua resposta em forma de
CONTESTAÇÃO
na Reclamação Trabalhista que lhe move Kelly Amaral, já qualificada na Inicial, pelas razões de fato e de direito a seguir explicitadas.
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PRELIMINARMENTE
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I. DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL
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A Reclamante, na Exordial, postula pagamento de indenização por danos morais, sem, entretanto, articular a subsunção entre os fatos e a norma respectiva que ampara a sua pretensão, restando ausente a causa de pedir. Deste modo, deve ser julgada inepta a Petição Inicial neste ponto, com fulcro no art. 330, § 1º, I, do CPC, extinguindo-se o processo sem resolução do mérito relativamente a este pedido, conforme os arts. 485, I, e 330, I, do mesmo diploma.
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II. DA PRESCRIÇÃO PARCIAL
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Deve-se suscitar a prejudicial de prescrição quinquenal, a fim de que sejam consideradas prescritas as parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação, ou seja, anteriores a 13/09/2005, observado o biênio subsequente à extinção do contrato de trabalho, de acordo com o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal (CF), esclarecida pela Súmula 308, I, do Superior Tribunal do Trabalho (TST).
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MÉRITO
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I. DO CONTRATO DE TRABALHO
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Conforme narrado na Inicial, Kelly Amaral foi admitida em 04/08/2002 para exercer a função de gerente geral de agência, cumprindo a jornada de segunda a sexta-feira das 09:00 às 24:00 horas, com intervalo de 30 (trinta) minutos diários para repouso e alimentação. Foi dispensada imotivadamente no dia 15/07/2009, quando percebia o salário de 5.000,00 (cinco mil) reais, além da gratificação de função de 45% (quarenta e cinco por cento) a mais que o valor do cargo efetivo.
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II. DA INAPLICABILIDADE DE HORAS EXTRAS
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A Reclamante era ocupante do cargo de confiança de gerente geral de agência e não se submetia a controle de ponto, percebendo gratificação de função de 45% (quarenta e cinco por cento) sobre o seu salário. Postula, na Inicial, receber 2 (duas) horas extras diárias, bem como 1 (uma) hora pela supressão do intervalo intrajornada mínimo, durante o período laborado.
Entretanto, são indevidas horas extraordinárias quando o empregado exerce cargo de gestão e recebe 40% ou mais como gratificação de função, enquadrando-se na situação prescrita no art. 62, II, e parágrafo único da CLT. Esta situação é ratificada pela Súmula 287 do TST, ao lecionar que o gerente-geral de agência bancária presume-se em cargo de gestão, aplicando-se-lhe o que prescreve o art. 62 da CLT, não cabendo, assim, o pagamento de horas extraordinárias.
Portanto, a Reclamante não faz jus ao pagamento das horas trabalhadas além da jornada normal de trabalho, por exercer cargo de confiança e perceber 45% (quarenta e cinco por cento) a título de gratificação de função, tampouco são devidos os seus reflexos.
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III. DA ALTERAÇÃO CONTRATUAL/INTEGRAÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE AUXÍLIO-EDUCAÇÃO
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A Reclamante alega que recebeu auxílio-educação da admissão até a vigência da convenção coletiva de 2006/2007, não renovado nos instrumentos normativos posteriores. Postulou a incorporação da vantagem com base nos princípios da inalterabilidade contratual e do direito adquirido.
Verifica-se que o art. 614, § 3º, da CLT veda a ultratividade dos acordos coletivos. Além disso, nos termos da Súmula 277 do TST, as cláusulas normativas dos acordos ou convenções coletivas incorporam-se aos contratos individuais de trabalho, só podendo ser modificadas ou suprimidas por outro instrumento normativo, como ocorreu na situação em tela.
Assim sendo, não há que se falar em incorporação por direito adquirido nem pela inalterabilidade contratual prevista no art. 648 da CLT, devendo ser julgado improcedente o pedido.
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IV. DA ESTABILIDADE/REINTEGRAÇÃO OU INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA
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A Reclamante exerceu, a partir de janeiro de 2009, o cargo de delegado sindical por nomeação do empregador. Postula a reintegração ao trabalho ou indenização substitutiva correspondente.
Ocorre que esta indicação não lhe dar ensejo à estabilidade provisória no emprego, preconizada pelo art. 8º da CF, pois não foi eleita para representação de categoria profissional, conforme explica a Orientação Jurisprudencial (OJ) nº 369 da Seção de Dissídios Individuais, Subseção I (SDI-1) do TST.
Portanto, os pedidos acima, bem como seus reflexos, não merecem guarida e devem ser julgados improcedentes.
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V. DA QUEBRA DE CAIXA/INTEGRAÇÃO E REFLEXOS
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A Sra. Kelly Amaral exercia a função de confiança de gerente geral de agência e requer o recebimento da parcela “quebra de caixa”, com a respectiva integração e reflexos.
Ora, Excelência, o exercente do cargo de confiança mencionado não faz jus à parcela pleiteada, vez que suas funções não denotam a possibilidade direta de cometer erros involuntários de contagem de dinheiro, como acontece com quem exerce a função de caixa bancário, preconizada na Súmula 247 do TST, não havendo para a Reclamante a menor responsabilidade neste sentido.
Resta, assim, nítida a incompatibilidade da percepção de tal parcela e consequente integração e reflexos, devendo ser julgados improcedentes os pedidos.
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VI. DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL/DIFERENÇAS SALARIAIS
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A empregada aduziu que o seu salário era menor que o do Sr. Osvaldo Maleta, readaptado funcionalmente por causa previdenciária, e que percebia o valor de 10.000 (dez mil) reais de salário efetivo, acrescido sobre este a gratificação de 45% (quarenta e cinco por cento), requerendo as diferenças salariais.
Deve-se esclarecer que, segundo o art. 461, § 4º, da CLT, o empregado readaptado em nova função, devido a causa previdenciária, não deve servir de paradigma para fins de pleito isonômico.
Destarte, não prospera a pretensão da Reclamante em pleitear as diferenças decorrentes da equiparação salarial, tampouco seus respectivos reflexos.
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VII. DAS FÉRIAS VENCIDAS E NÃO USUFRUÍDAS
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A autora admite ter se retirado em licença remunerada de 32 (trinta e dois) dias no período aquisitivo das férias 2007/2008.
No entanto, conforme prescreve o art. 133, II, da CLT, o empregado não tem direito a férias, se gozar de licença remunerada por mais de 30 (trinta) dias no curso do período aquisitivo.
Assim, não havendo guarida para este pleito, improcedente deve ser julgado o pedido.
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VIII. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
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A Reclamante, assistida por advogado particular, pretende, na Inicial, ser indenizada da verba honorária sucumbencial.
Tal pretensão não prospera, vez que não provou a presença dos pressupostos do art. 14, caput e § 1º, da lei 5.584 de 1970, corroborados pelo entendimento da Súmula 219, I, do TST, ao informar que, na área trabalhista,
[...] a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art.14, §1º, da Lei nº 5.584/1970). (Súmula 219, I, do TST)
Também não se deve argumentar que o art. 133 da CF ampara o presente pedido, eis que este dispositivo não é uma norma autoaplicável, pois a indispensabilidade do advogado à administração da justiça deve ocorrer nos limites da lei, não havendo autorização imediata da sucumbência. Desta maneira, permanecem em vigor os dispositivos do jus postulandi da parte, no processo trabalhista, da CLT e da assistência judiciária da Lei 5.584 (atestada pela Súmula 329 do TST).
Diante disso, o patrono da autora não faz jus aos honorários advocatícios sucumbenciais, devendo ser julgado improcedente o pedido indicado na Petição Inicial.
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IX. DO PEDIDO
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De acordo com os fatos e fundamentos acima expostos, requer a Vossa Excelência o acolhimento das preliminares de inépcia da Inicial e de prejudicial de prescrição parcial e, por fim, no mérito, seja julgada TOTALMENTE IMPROCEDENTE a Reclamatória ajuizada pela Reclamante, condenando-a ao pagamento das custas processuais e demais cominações legais conferidas à presente causa.
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X. DAS PROVAS
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Protesta provar o alegado mediante todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pelo depoimento pessoal da Reclamante, que fica desde já requerido, sob pena de confissão, bem como pela juntada de documentos, oitiva de testemunhas, perícias e o que mais for necessário para elucidar os fatos.
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Nestes termos,
pede deferimento.
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Local e data...
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Advogado...
