FICHAMENTO DE TEXTO: “'NEOCONSTITUCIONALISMO': ENTRE A 'CIÊNCIA DO DIREITO' E O 'DIREITO DA CIÊNCIA'"

Série acadêmica

Fichamento do texto: “'Neoconstitucionalismo': entre a 'Ciência do Direito' e o 'Direito da Ciência'”, p. 1-19. ÁVILA, Humberto. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE). Salvador: Instituto de Direito Público, n. 17, jan./mar., 2009. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 06 de abril de 2010.

INTRODUÇÃO

Aponta algumas supostas mudanças ocorridas ou desejadas no movimento de teorização e aplicação do Direito Constitucional chamado “neoconstitucionalismo”: mais princípios do que regras; mais ponderação do que subsunção; mais análise individual e concreta do que geral e abstrata; mais Poder Judiciário e menos Poderes Legislativo e Executivo; maior aplicação da Constituição ao invés da lei.

A mudança da espécie normativa acarretaria transformação do método de aplicação que determinaria alteração da dimensão prevalente da justiça, que provocaria a mudança da atuação dos poderes.

Afirma que o “neoconstitucionalismo” possui, em princípio, quatro fundamentos: o normativo, o metodológico, o axiológico e o organizacional.

FUNDAMENTO NORMATIVO: DA REGRA AO PRINCÍPIO

Informa que a estrutura normativa predominante da Constituição de 1988, quantitativamente, como se pode constatar nos seus nove Títulos e no ADCT, é de Constituição regulatória e não principiológica, como preconizam os defensores do “neoconstitucionalismo” no Brasil.

Não se pode afirmar que os princípios são quantitativa ou qualitativamente mais importantes que as regras no ordenamento brasileiro. Apenas pode-se dizer que existe um ordenamento composto de regras e princípios com funções e eficácias diferentes e complementares.

Assim, não encontra ratificação, na ordem constitucional brasileira, a declaração de que o paradigma normativo mudou ou deveria mudar das regras para os princípios.

Destaca que o enunciado universal de que todas as constituições do pós-guerra são principiológicas não condiz com a Constituição brasileira. O “neoconstitucionalismo”, nesta hipótese, para o autor, está mais para uma ideologia do que para uma teoria jurídica. Ao invés de “Ciência do Direito”, tem-se o “Direito da Ciência”.

FUNDAMENTO METODOLÓGICO: DA SUBSUNÇÃO À PONDERAÇÃO

A ponderação deve ser aceita como critério geral de aplicação do ordenamento jurídico? Afirma que não.

Primeiro, porque conduz a um “antiescalonamento” da ordem jurídica, em que os vários níveis de concretização normativa cedem lugar a um só nível. Assim, todos os outros dispositivos passam a ser secundários diante dos princípios constitucionais. O paradigma da ponderação, se universalmente aceita, leva a uma constitucionalização da ordem jurídica.

Segundo, porque, centrando a interpretação nos princípios constitucionais, culmina na violação de três princípios constitucionais fundamentais: democrático, da legalidade e da separação dos Poderes, ou seja, obedece à parte da Constituição, negando-a em outra. Além disso, perde significado a supremacia constitucional, já que não é mais referência superior por não haver mais elemento inferior.

Em terceiro lugar, a ponderação leva a um subjetivismo e à eliminação ou redução do caráter heterolimitador do Direito, pois, dada a abrangência dos princípios, eles poderão sempre cumprir tal função, perdendo, assim, parte substancial da normatividade do Direito.

A ponderação, leciona por outro lado, deve ser orientada por critérios objetivos, harmonizando a divisão de competência com os princípios fundamentais, num sistema de separação dos Poderes, devendo observar as seguintes diretrizes.

Primeiro, a verificação, pelo aplicador, da existência de uma regra constitucional aplicável. Se existir, afasta-se a ponderação horizontal entre princípios, pois houve uma ponderação prévia do poder constituinte.

Em segundo lugar, se não houver uma regra constitucional aplicável e existirem regras legais sem violação dos preceitos constitucionais, o aplicador não pode desprezá-las. Ele deve interpretá-las escolhendo, dentre os sentidos possíveis, o que melhor se adapte aos ideais constitucionais; interpretar as regras legais gerais e abstratas, adaptando-as ao caso individual e concreto, afastando a previsão geral frente a um caso extraordinário com base na razoabilidade; interpretar as hipóteses das regras legais, confrontando-as com os objetivos que lhes são subjacentes, seja ampliando ou restringindo, ao se mostrarem muito restritas ou muito amplas, respectivamente, em relação a sua finalidade.

Terceiro, não havendo regra constitucional aplicável, nem regra legal editada, ou havendo regra legal incompatível com o princípio, cabe ao aplicador fazer a ponderação dos princípios constitucionais colidentes para editar norma individual a regular o conflito de interesses, devendo:

a)    indicar os princípios objeto de ponderação;

b)    efetuar a ponderação;

c)    fundamentá-la, justificando:

i) a razão da utilização de determinados princípios em detrimento de outros;

ii) os critérios usados;

iii) o método que serviu de base para o grau de promoção de um princípio sobre o outro;

iv) a comparabilidade dos princípios confrontados e o método usado para fundamentá-lo;

v) fatos relevantes do caso e critérios de avaliação jurídica para a ponderação.

Constata, portanto, que a ponderação, observados os requisitos descritos, é uma boa técnica de aplicação do Direito. Não sendo correto afirmar, entretanto, que se passou da subsunção à ponderação, nem que se deve passar ou é bom que se passe de uma para outra.

FUNDAMENTO AXIOLÓGICO: DA JUSTIÇA GERAL À JUSTIÇA PARTICULAR

Deve a dimensão da justiça particular ser aceita previamente sobre a justiça geral?

Em casos extraordinários, cabe ao aplicador deixar de prescrever a regra geral ao caso concreto, com base na razoabilidade, no sentido de equidade, sempre que o distanciamento da regra não prejudicar a aplicação do sistema de regras.

Não sustenta a prevalência da justiça particular sobre a justiça geral. As regras são importantes numa sociedade complexa e plural, que estabiliza conflitos morais e reduzem a incerteza e a arbitrariedade originadas da sua inexistência ou desconsideração, pois implicaria a existência de conflitos de coordenação, conhecimento, custo e controle de poder.

A consideração dos elementos valorizados pela regra legal, apesar das nuances do caso concreto, não é algo negativo, antes assume uma importância fundamental no Estado de Direito.

Portanto, não é certo afirmar que se mudou da justiça geral para a justiça individual, nem que se deve mudar ou é bom que se mude de uma para outra.

FUNDAMENTO ORGANIZACIONAL: DO PODER LEGISLATIVO OU EXECUTIVO AO PODER JUDICIÁRIO

Deve o poder judiciário assumir a prevalência na determinação da solução entre conflitos morais?

Não. Ele não deve assumir, em qualquer situação, a prevalência da situação entre conflitos morais num Estado de Direito. Em uma sociedade complexa, o Poder Legislativo é o que debate e respeita a pluralidade de concepções e o modo de sua realização.

Onde existem várias soluções justas para os conflitos de interesses, vários caminhos para a realização de um objetivo, o poder legislativo melhor traduz a participação e a consideração da opinião de todos.

Salienta que em um sistema que privilegia a democracia e reserva ao poder legislativo a competência para legislar e estabelece que nada poderá ser exigido senão em virtude de lei, e que o poder emana do povo, que o exercerá direta ou indiretamente por meio de seus representantes eleitos, não é adequado que se passou do Poder Legislativo ao Poder Judiciário, nem que se deve passar ou é bom que se passe de um para o outro.

CONCLUSÕES

Constata a urgência de se rever a aplicação desse movimento que se convencionou chamar “neoconstitucionalismo” no Brasil. Defendê-lo, direta ou indiretamente, é cair numa contradição, é defender a primazia da Constituição, violando-a.

Enfim, arremata que o “neoconstitucionalismo” aplicado no Brasil está mais para não-constitucionalismo, um movimento ou uma ideologia que proclama a supervalorização da Constituição enquanto silenciosamente promove a sua desvalorização.

FICHAMENTO DE TEXTO: "NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO"

Série acadêmica

FICHAMENTO do texto "Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil)", p. 203-249, In: BARROSO, L. Roberto. A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

INTRODUÇÃO

Diante da velocidade das mudanças atuais, o Direito está em crise existencial, sem conseguir restituir à sociedade os produtos de sua reputação: justiça e segurança pública.

NEOCONSTITUCIONALISMO E AS TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO

         Marco histórico: a reconstitucionalização da Europa, após a Segunda Grande Guerra, restabeleceu a Constituição e a importância do direito constitucional sobre as instituições.

As principais referências foram a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, e a criação do Tribunal Constitucional Federal, de 1951, seguidas da Constituição da Itália, de 1947, com a instalação da Corte Constitucional em 1956.

No Brasil, a Constituição de 1988 foi capaz de fazer a travessia do regime autoritário para o Estado democrático de direito. Suportou variados testes institucionais, desde o “impeachment” de um Presidente à eleição de outro de oposição, do Partido dos Trabalhadores.

Em menos de uma geração, o direito constitucional no Brasil passou do desprestígio ao apogeu.

Marco filosófico: sob o rótulo genérico do pós-positivismo, o novo direito constitucional procura superar os modelos puros do jusnaturalismo e do positivismo.

O pós-positivismo se propõe a ir além da legalidade escrita, sem desprezar o direito posto, e busca uma leitura moral do Direito, sem recorrer à metafísica.

Neste paradigma em construção, abrigam-se a normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e uma teoria dos direitos fundamentais. Há, assim, uma reaproximação entre o Direito e a filosofia.

Marco teórico: evidenciado a partir de três grandes inovações.

1) A força normativa da Constituição – o reconhecimento da força normativa, do caráter vinculativo e imperativo de suas disposições passou a ser premissa do estudo constitucional.

Com resistências, esse debate só chegou ao Brasil na década de 1980. Coube à Constituição de 1988, além da doutrina e da jurisprudência a partir dela, o mérito de vencer as barreiras mais atrasadas.

2) A expansão da jurisdição constitucional – após 1945, um novo modelo, inspirado na experiência americana, constitucionalizava os direitos fundamentais e os imunizava em relação ao processo político majoritário, cabendo tal proteção ao judiciário.

O controle de constitucionalidade, associado aos tribunais constitucionais, foi irradiado na Europa continental, nos anos 50, a partir da Alemanha e da Itália.

No Brasil, esse controle expandiu-se com a referida Constituição, ampliando o direito de propositura junto ao Supremo Tribunal Federal, que exerce esse controle via ações de sua competência própria; recurso extraordinário; e em processos objetivos, em que se veiculam as ações diretas (de inconstitucionalidade, declaratória de constitucionalidade, de inconstitucionalidade por omissão, arguição de descumprimento de preceitos fundamental e a interventiva).

3) A nova interpretação constitucional – no novo sistema, verificou-se que, quanto ao papel da norma, só o relato do texto não é decisivo para a solução dos problemas jurídicos; e, quanto ao papel do juiz, ele já não se limita à função de conhecimento técnico do enunciado normativo, é coparticipante do processo de concreção da norma, quer dizer, da criação do Direito.

As mudanças requeridas na nova interpretação são ilustradas nas categorias que se seguem:

a) cláusulas gerais: são conceitos jurídicos indeterminados que, contendo expressões abertas, produz um início de significação a ser completado pelo intérprete, no caso concreto;

b) princípios: são considerados pelo pós-positivismo normas que consagram determinados valores ou apontam fins públicos a serem realizados por variados meios. Impõe-se a atuação do intérprete na definição concreta do seu sentido e alcance;

c) colisões de normas constitucionais: quando duas normas de igual hierarquia se colidem, é normal que não possam resolver, de logo, o problema. É aí que se insere o juiz, criando o Direito aplicável concretamente ao caso;

d) ponderação: técnica usada pelo intérprete, quando das colisões de normas constitucionais, em que ele faz concessões recíprocas, preservando o máximo de cada interesse, ou escolhendo o direito prevalente, no concreto, para melhor realizar o desejo constitucional. Nesta categoria, o uso do princípio da razoabilidade é determinante;

e) argumentação: controle de racionalidade das decisões proferidas, sob ponderação, nos casos que comportam mais de uma solução possível e razoável. O juiz deve reconduzir a interpretação sempre ao sistema jurídico; utilizar-se de uma fundamentação que tenha a pretensão de universalidade; e levar em conta os efeitos de sua decisão no mundo real.

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO

Os princípios e disposições constitucionais passam a condicionar normas do direito infraconstitucional. A atuação entre os três Poderes, suas relações com os particulares, assim como as relações entre os particulares são repercutidas pela constitucionalização.

ORIGEM E EVOLUÇÃO DO FENÔMENO

A aproximação entre constitucionalismo e democracia, a força normativa da Constituição e a difusão da jurisdição constitucional foram processos de passagem para o modelo atual.

Nos Estados Unidos, a constitucionalização do sistema jurídico e o controle de constitucionalidade, desde o final do século XVIII, inspiraram todo o movimento contemporâneo.

A Alemanha do pós-guerra foi o marco inicial desse processo de constitucionalização, com a Lei Fundamental e o Tribunal Federal, em que os direitos fundamentais, além de terem a função de proteger as situações individuais, desempenharam o papel de instituir uma ordem objetiva de valores. Essas normas constitucionais impregnaram todos os ramos do Direito, público e privado (notadamente o civil), e vincularam os Poderes estatais.

Na Itália, a Constituição entra em vigor em 1948, mas a constitucionalização das normas só se inicia na década de 1960, com a efetividade da Corte Constitucional, quando se manifesta em decisões de inconstitucionalidade, em convocações para atuação do Legislativo e na reinterpretação de normas infraconstitucionais, e quando as normas de direitos fundamentais passaram a ser aplicadas sem a intermediação do legislador.

Na França, o processo ainda está em fase de afirmação, pois a Constituição de 1958 optou por um controle só para algumas leis, mas antes de entrarem em vigor, feito pelo Conselho Constitucional, o que não se constitui uma jurisdição. Entretanto, começam a ser debatidos a impregnação da ordem jurídica pela Constituição e o uso da técnica de interpretação constitucional, apesar da grande resistência da doutrina tradicional.

CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO NO BRASIL

O texto final da Constituição de 1988 expressa a soma dos fatores reais de poder possível e circunstancial, carregada de paternalismos, reservas de mercado e privilégios corporativos. A euforia levou a uma Carta prolixa e corporativa, em que os principais ramos do direito infraconstitucional foram contemplados.

Quando princípios e regras de uma disciplina ascendem à Constituição, passam a subordinar as demais normas daquele subsistema, interferindo nos limites de atuação do legislador ordinário, assim como na interpretação do Judiciário.

Dotada de supremacia formal e material, a Constituição está hoje no centro do sistema jurídico, funcionando como critério de validade e vetor de interpretação de toda ordem infraconstitucional.

A constitucionalização do Direito impõe ao legislador e ao administrador deveres negativos e positivos de atuação, propondo limites e objetivos a serem observados. Todavia, é na jurisdição constitucional que está a sua principal manifestação, a qual é exercida por juízes e tribunais, difusamente, e pelo STF, concentradamente, envolvendo diferentes técnicas interpretativas:

a) reconhecimento da revogação das normas inferiores, anteriores e incompatíveis com a Constituição;

b) declaração de inconstitucionalidade de normas inferiores, posteriores e com ela incompatíveis;

c) declaração da inconstitucionalidade por omissão e convocação à atuação do legislador;

d) interpretação conforme a Constituição, quer dizer:

   i) entendimento da norma inferior que melhor traduza os valores e fins constitucionais;

  ii) declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução do texto, retirando uma interpretação possível e afirmando uma outra compatível com a Constituição.

Ao Judiciário compete invalidar um ato do Legislativo, porém não pode substituí-lo por um ato de vontade própria, ou seja, ele só pode atuar como legislador negativo.

ALGUNS ASPECTOS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO

      DIREITO CIVIL

Na Revolução Francesa, a Constituição era a Carta Política que regia as relações entre o Estado e o cidadão, já o Código Civil ou napoleônico era o documento jurídico a reger as relações entre particulares. Este realizava o ideal burguês que protegia, além da igualdade formal, a propriedade e a liberdade de contratar.

Com o Estado social e a crítica à desigualdade material, o poder público começa a interferir nas relações particulares, ao introduzir as normas de ordem pública e proteger o lado mais fraco da relação jurídica. É o dirigismo contratual, que publiciza o direito privado, em especial o civil.

Na fase atual, a Constituição, com suas regras e princípios, se coloca no centro do ordenamento jurídico, merecendo destaque duas considerações: primeira, o princípio da dignidade da pessoa humana que impõe limites e atuações positivas ao Estado, no atendimento das necessidades básicas, em que o direito civil é repersonalizado e despatrimonializado.

Segunda, a aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas. Prevalece na doutrina brasileira a eficácia direta e imediata da aplicação das normas constitucionais a essas relações, mediante ponderação dos princípios constitucionais e o direito fundamental do caso concreto.

      DIREITO ADMINISTRATIVO

Este ramo do Direito desenvolveu-se com autonomia e agregou a disciplina da Administração Pública, dado o prestígio do Conselho de Estado Francês.

A Constituição de 1988 discorre vastamente sobre a Administração Pública, contendo, inclusive, o estatuto dos servidores públicos, assim como os princípios setoriais do direito administrativo, que são os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

A partir da importância da dignidade humana e da defesa dos direitos fundamentais, alterou-se a qualidade das relações entre Administração e administrado, quebrando paradigmas:

a)   a redefinição da supremacia do interesse público sobre o interesse privado primário (justiça, segurança e bem-estar social) e o secundário (interesse da pessoa jurídica de direito público). Este último jamais terá supremacia sobre o interesse particular. Se entrarem em colisão, caberá ao intérprete proceder à ponderação sob a ótica das normas e fatos relevantes para o caso concreto.

b)   a vinculação do administrador à Constituição e não apenas à lei ordinária. Ele deve ter por fundamento a Constituição, independentemente de qualquer manifestação do legislador ordinário. O princípio da legalidade transforma-se em princípio da constitucionalidade.

c)   a possibilidade de controle judicial do mérito do ato administrativo, que se limitava a cognição dos juízes e tribunais aos aspectos da sua legalidade e não do seu mérito. Segundo o autor, já não é mais assim, pois os princípios constitucionais gerais já mencionados, e também os específicos, como moralidade, eficiência e razoabilidade/proporcionalidade, permitem o controle da discricionariedade administrativa.

      DIREITO PENAL

O direito constitucional repercute de maneira ampla, direta e imediata sobre o direito penal, incluindo um denso catálogo de garantias e impondo ao legislador a ação positiva e negativa em relação à criminalização de condutas.

Os bens jurídicos constitucionais se colocam em uma ordem hierárquica, em que a gravidade da punição deve ser regulada por essa lógica. O direito penal não deve ir além nem aquém do ideal na proteção desses valores.

CONSTITUCIONALIZAÇÃO E JUDICIALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES SOCIAIS

A difusão da Lei Maior pelo ordenamento se faz pela jurisdição constitucional, que, no Brasil, é de competência ampla do juiz estadual ao STF.

Com a constitucionalização, aumento da demanda por justiça e ascensão institucional do Judiciário, verificou-se uma significativa judicialização de questões políticas e sociais, demandando os tribunais sobre temas como: políticas públicas, relações entre Poderes, direitos fundamentais e questões cotidianas das pessoas.

Os membros do Poder Judiciário são selecionados por mérito e conhecimento específico, não são eleitos. Entretanto, o poder dos juízes e tribunais é representativo e exercido em nome do povo e a ele deve contas.

Cabe ao Judiciário resguardar os valores fundamentais e os padrões democráticos, além de garantir a estabilidade institucional.

A Constituição protege os direitos fundamentais, determina a adoção de diretrizes para realizá-los bem como delega o investimento de recursos e políticas a serem seguidas no devido tempo ao legislador e administrador; porém, o controle de constitucionalidade de políticas públicas ainda não foi pacificado pela doutrina.

No Brasil, só recentemente tem-se potencializado estudos sobre o equilíbrio entre supremacia da Constituição, interpretação constitucional pelo judiciário e processo político majoritário. As nossas circunstâncias atuais reforçam a importância do STF, inclusive na crise de legitimidade por que passam o Legislativo e o Executivo como uma crônica disfunção institucional.