ROTEIROS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL EM FACE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E EXEMPLO DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO CONSTITUCIONAL

Série acadêmica

Resenha dos textos: “Roteiros para o controle de constitucionalidade material em face dos direitos fundamentais”, p. 229-233, e “Exemplo de uma minuta de parecer técnico-jurídico constitucional”, p. 234-244. In: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

ROTEIROS PARA O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL EM FACE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Com as devidas adaptações dos autores aos imperativos do direito brasileiro, são apresentados alguns roteiros desenvolvidos originariamente no âmbito da doutrina alemã com o fim de facilitar a fundamentação clara e exaustiva dos passos do controle de constitucionalidade de medidas ou omissões estatais.

Apesar da escassez com que esses roteiros são debatidos na academia e nas práticas decisórias brasileiras, deve-se lembrar que o Dec. nº 4.176 de 28.03.2002 estabelece normas e diretrizes a serem observadas, no tocante à conformidade constitucional, pelos projetos de atos normativos de iniciativa da Presidência da República, inspiradas nos roteiros da doutrina alemã.

O exame da última questão dos roteiros (com exceção do último) segue uma ordem lógica, iniciando com requisitos formais até a análise mais exigente do critério de proporcionalidade que limita a área de proteção do direito, excluindo-se desta análise o exame da proporcionalidade em sentido estrito. A seguir os roteiros.

“Exame de constitucionalidade de lei que limita direitos negativos (de resistência) e políticos

1.    O comportamento ou ‘status’ jurídico contemplado pela lei situa-se na área de proteção de um direito fundamental?

2.    A lei intervém na área de proteção de um direito fundamental contemplado pela lei?

3.    A intervenção verificada é justificada constitucionalmente (intervenção permitida)?

3.1.     Há validade formal da lei (competência, respeito das regras do processo legislativo, vigência)?

3.2.     A lei é geral?

3.3.     A lei é clara e concreta?

3.4.     A lei interventora encontra respaldo (é coberta pelo) no tipo de reserva legal do direito fundamental ou pelo menos no chamado direito constitucional de colisão?

3.5.     A lei respeita o critério da proporcionalidade?

3.5.1.  O propósito da intervenção perpetrada é constitucionalmente admitido (lícito)?

3.5.2.  O meio de intervenção escolhido é constitucionalmente admitido (lícito)?

3.5.3.  O meio de intervenção escolhido é adequado ao alcance do propósito almejado?

3.5.4.  O meio de intervenção escolhido é necessário para o alcance do propósito almejado?” (p. 231).

“Exame de constitucionalidade de medida administrativa ou judiciária que limita direitos negativos (de resistência) e políticos

1.    O comportamento ou ‘status’ jurídico contemplado pela medida situa-se na área de proteção de um direito fundamental?

2.    A medida intervém na área de proteção de um direito fundamental contemplado pela medida?

3.    A intervenção verificada é justificada constitucionalmente (intervenção permitida)?

3.1.     Há validade formal da lei (competência, respeito das regras do processo legislativo, vigência)?

3.2.     A medida aplica a lei (fundamento legal) em conformidade com a Constituição?

3.3.     A medida é clara e concreta?

3.4.     A medida respeita o critério da proporcionalidade?

3.4.1.  O propósito da intervenção é constitucionalmente admitido (lícito)?

3.4.2.  O meio de intervenção é constitucionalmente admitido (lícito)?

3.4.3.  O meio de intervenção é adequado ao alcance do propósito almejado?

3.4.4.  O meio de intervenção é necessário para o alcance do propósito almejado?” (p. 232).

Observa-se, nos dois roteiros supracitados, que ocorrerá violação de um direito fundamental se for respondida “sim” nas duas primeiras questões e “não” em pelo menos um dos itens da terceira (p. 232).

Segue o modelo concernente à igualdade.

“Exame de conformidade a direitos fundamentais de igualdade (direito geral de igualdade do art. 5º, ‘caput’, da CF e direitos especiais de igualdade como do art. 5º, I, da CF)

1.    Constata-se tratamento desigual (tratamento dos iguais de forma desigual)?

1.1.     As pessoas, grupos de pessoas ou situações são comparáveis?

1.2.     As pessoas, grupos de pessoas ou situações são tratados desigualmente?

2.    O tratamento desigual é constitucionalmente justificado?

2.1.     Há validade formal da lei?

2.2.     A lei está em conformidade aos critérios constitucionais que permitem uma diferenciação?

2.3.     A lei é clara e concreta?

2.4.     Foi respeitado o critério da proporcionalidade?

2.4.1.  O propósito da lei é constitucionalmente admitido (lícito)?

2.4.2.  O meio utilizado pela lei é constitucionalmente admitido (lícito)?

2.4.3.  O meio utilizado pela lei é adequado ao alcance do propósito almejado?

2.4.4.  O meio utilizado pela lei é necessário para o alcance do propósito almejado” (p. 233).

Lembrando que se for respondida “sim” na primeira questão e “não” em pelo menos um dos itens da segunda, ocorrerá inconstitucionalidade. Segue o modelo no que tange à igualdade (p. 233).

Por último, segue o modelo referente à omissão estatal.

“Exame de constitucionalidade de omissões relativas a direitos prestacionais e sociais

1.    O Estado omitiu-se em tomar uma determinada medida?

2.    A Constituição reconhece ao reclamante o direito de exigir do Estado que a medida seja tomada?” (p. 233).

Neste caso, ocorrerá inconstitucionalidade se for respondida “sim” às duas perguntas, não importando a ordem de sua formulação (p. 233).

EXEMPLO DE UMA MINUTA DE PARECER TÉCNICO-JURÍDICO CONSTITUCIONAL

Caso: “A polêmica camiseta”

Foi apresentado um caso em que um estudante de uma universidade pública, J., foi ao seu primeiro dia de aula, uma aula de bioquímica celular, com uma camiseta trazendo os dizeres:

“Meu patrão, que bebe uísque, é considerado um cidadão exemplar.

Por que eu, que fumo maconha, sou chamado de marginal?

LEGALIZE

JÁ!” (p. 234).

Na parte das costas a camiseta trazia: “Não fumo, não bebo, não cheiro. Morri!” (p. 234).

O aluno foi retirado da sala por exigência do professor, P. O discente também sofreu uma suspensão de cinco dias aplicada pela diretoria da faculdade. Esta medida foi baseada no Regulamento Interno da Universidade (RIUn), art. 147, que prescreve suspensão de cinco a quinze dias para alunos que estimularem o desrespeito às leis e ao Estado democrático de direito.

O advogado de J., antes de entrar em juízo, precisa de um parecer técnico-jurídico-constitucional analisando se houve violação de um direito fundamental de J.

Esboço de uma solução-modelo do Caso: “A polêmica camiseta”

Foi oferecida uma introdução exprimindo as premissas maiores a serem testadas abaixo, quais sejam, a possível violação do direito fundamental de J., liberdade de expressão do pensamento, previsto no art. 5º, IV, da CF; a pressuposta intervenção estatal supracitada não justificada na área de proteção deste direito.

Área de proteção do art. 5º, IV, da CF

Atendendo ao primeiro passo do exame de constitucionalidade, correspondente ao roteiro “Exame de constitucionalidade de medida administrativa ou judiciária que limita direitos negativos (de resistência) e políticos” apresentado acima, foi analisado se o comportamento de J. situa-se na área de proteção do direito fundamental do art. 5º, IV, da CF. Após avaliação dos aspectos abstratos e concretos da atitude do aluno consoante o dispositivo constitucional em epígrafe, foi concluído positivamente.

Da intervenção estatal do direito fundamental de J.

Foi realizado o segundo passo, constante no segundo item do referido roteiro, quando se verificou que a aplicação da pena de suspensão, como ato administrativo executado que foi por órgão da Administração Pública indireta, afetou a área de proteção do direito fundamental de J. oriundo do art. 5º, IV, da CF.

Justificação constitucional da intervenção estatal no direito fundamental de J.

Passou-se, então, ao terceiro passo do exame de constitucionalidade, correspondente ao terceiro item do roteiro supracitado. Analisou-se primeiramente que a intervenção estatal, é dizer, a medida aplicada fundada no art. 147 do RIUn, está autorizada pelo limite constitucional do direito constitucional colidente, que é a proteção do Estado democrático de direito (art. 1º, caput, da CF), atendendo, assim, aos subitens 3.1, 3.2 e 3.3 do roteiro.

Avaliou-se, em seguida, o subitem 3.4, referente à proporcionalidade tanto da conformação infraconstitucional do art. 147 do RIUn quanto da medida administrativa de suspensão. No primeiro caso, o critério foi atendido, porquanto o dispositivo foi considerado lícito em seu propósito, por proteger o Estado democrático de direito, lícito em si, pois está enquadrado formalmente no ordenamento jurídico em face da Constituição, adequado, porque fomenta o alcance do propósito com a pena de suspensão, e necessário, por só haver este meio de intervenção nessa situação. Assim, foram atendidos, os subitens 3.4.1, 3.4.2, 3.4.3 e 3.4.4 do roteiro mencionado.

Já no segundo caso, apurou-se que o propósito perseguido pela Administração, referente ao subitem 3.4.1 do roteiro já citado, é ilícito, pois: houve equívoco na interpretação do comportamento de J., não realizada em consonância com o direito fundamental à liberdade de expressão do pensamento de J., prescrito no art. 5º, IV, da CF, o que reprimiu a opinião a favor da legalização da maconha; e, sendo vedado à Administração Pública fazer campanha em prol de uma opinião, a diretoria da faculdade tomou partido de modo indevido em debate público, sob pretexto de fazer respeitar a legalidade.

Portanto, restou supérfluo o exame dos demais pressupostos do critério de proporcionalidade, e a aplicação da medida de suspensão com base no art. 147 do RIUn significou uma intervenção não justificada na liberdade de pensamento de J.

Conclusão geral

O parecer recomendou, em sua conclusão, que uma eventual medida judicial de J. no sentido de tutelar seu direito fundamental à liberdade de expressão de pensamento, previsto no art. 5º, IV, da CF deve ser julgado procedente, dado que restou comprovada a violação ao referido direito de J. pela aplicação da medida administrativa prescrita no art. 147 do Regulamento Interno da Universidade.

INTRODUÇÃO A UM MÉTODO DE TRABALHO JURÍDICO APLICADO À TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Série acadêmica

Resenha do texto: “Introdução ao método de trabalho jurídico aplicado à teoria geral dos direitos fundamentais”, p. 221-228, In: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

INTRODUÇÃO AO MÉTODO DE TRABALHO JURÍDICO APLICADO À TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Um parecer bem construído em direito constitucional tem o propósito de preparar a decisão judicial dogmaticamente correta.

Deve-se proceder a análise exaustiva jurídico-científica em um parecer técnico-jurídico constitucional, que não comporta a defesa desta ou daquela tese jurídica, mas se examina de forma imparcial a situação jurídica do caso. Ocupa-se das hipóteses jurídicas a serem testadas, pressupondo-se os fatos descritos como verdadeiros, com o fim de investigar todas as possibilidades jurídicas que o caso suscita. Tais hipóteses serão confirmadas ou repelidas na elaboração da conclusão do parecer.

O método de desenvolvimento do parecer é lógico-dedutivo, pois parte-se da hipótese, estabelecem-se as premissas de sua verificação, seguem-se as subsunções cabíveis segundo argumentações construídas em conformidade com uma interpretação sistemática da Constituição e sua relação com restante do ordenamento, chegando-se às conclusões. O aplicador do direito, em caminho inverso, parte destas conclusões, que consubstanciam as hipóteses provadas, e faz uso dos elementos que fundamentaram as conclusões, a fim de elaborar a decisão judicial.

Segundo a dogmática alemã, nos pareceres sobre a constitucionalidade de intervenções estatais em direitos fundamentais, o seguinte esquema argumentativo deve ser seguido pelo exame sequencial: “1º) da área de proteção normativa; 2º) da intervenção estatal; 3º) da justificação constitucional da intervenção” (p. 222).

Os autores defendem que o exercício deste estilo de parecer prepara o jurista para solver problemas concretos relacionados ao controle de constitucionalidade perante os direitos fundamentais, o que elucida as causas particulares do problema.

Três passos fundamentais genéricos estão envolvidos na redação de um parecer: (a) “o conhecimento da matéria”, que significa ter o autor do parecer domínio completo e sistemático da dogmática dos direitos fundamentais; (b) “a aplicação deste conhecimento”, que inicialmente pressupõe o reconhecimento dos problemas jurídicos envolvidos pelo autor que, em seguida, deve verificar qual o significado destes para a solução do conflito, dosá-lo com a discussão de correntes doutrinárias e jurisprudenciais contrárias para finalmente solucionar os referidos problemas; e (c) “a apresentação redacional”, que deve dispensar qualquer formulação retórica, devendo compreender uma linguagem clara e enxuta (p. 223-224).

De uma forma mais especificada e relevante, os autores apresentam mais três passos para a redação de um parecer técnico-jurídico: (a) “introdução e construção da(s) premissa(s) maior(es)”: apresenta-se a possibilidade de o ato X estar transgredindo a norma (ou várias) de direito fundamental N, testa-se a admissibilidade do controle, para depois avaliar se houve violação dos direitos, devendo-se lembrar que o ideal é ter, neste passo, uma alta densidade de informações e que as hipóteses devem ser redigidas no modo “subjuntivo”; (b) “construção da premissa menor”: discute-se a problemática própria ou os elementos constitutivos demarcados pela premissa maior, debate-se uma ou várias correntes doutrinárias e jurisprudenciais, se necessário, e chega-se às subsunções, lembrando-se que devem ser apresentadas todas as posições defensáveis que encerrariam conclusões opostas, ao se confrontarem teses e antiteses mostrando as razões fundamentais da opção do autor, que deve, nesta fase, redigir o parecer no modo “indicativo”; e (c) “conclusões intermediárias, conclusão final”: cada premissa maior tem como resposta uma conclusão intermediária, que, assim como a conclusão final, deve ter formulação precisa e feita no modo indicativo do verbo (p. 225-227).

Ademais, os autores fazem duas observações em referência ao estilo redacional do parecer: (a) “um bom parecer prescinde totalmente de retórica” e indicam que expressões como “conforme a muito sábia preleção do magnífico/ excelentíssimo Procurador/Desembargador/Ministro X” são desnecessárias, devendo ser substituídas por formas mais simples, qual “conforme X”, “sustenta-se” ou “segundo uma opinião minoritária/majoritária”, com referência ao autor na nota de roda pé; e (b) as definições e conclusões são redigidas no modo indicativo do verbo, aproximando-se do estilo de redação de decisão judicial, acrescentando-se que “os pontos não ou muito pouco problemáticos do caso deverão ser somente salientados”, o que é feito no modo indicativo do verbo (p. 227-228).

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Série acadêmica

Fichamento do texto: “Os Direitos Fundamentais”. BONIFÁCIO, Artur Cortez Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Método, 2008. Cap. 2.

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

ASPECTOS TEÓRICOS

Fundamentais são os direitos, os quais, por essência ou natureza, são imprescindíveis à afirmação do homem e de sua dignidade, reconhecidos como tais pelo Estado e pela sociedade em qualquer circunstância de tempo e lugar, não se destinando a se privilegiar setores sociais individualizados, dirigindo-se a todos os homens.

Expressões como direitos fundamentais, direitos do homem, direitos humanos, liberdades públicas, direitos subjetivos públicos, direitos individuais, direitos políticos e civis são utilizadas sem distinção de forma ambígua e imprecisa. Além de outros conceitos aproximados da noção de direitos fundamentais como: direitos da personalidade, interesses difusos, garantias institucionais e outros.

Jorge Miranda menciona três designações com radical comum, centrado no direito natural: direitos do homem, direitos fundamentais ou liberdades públicas.

Os direitos fundamentais, sob determinado ponto de vista, são deduzidos dos direitos naturais, da concepção do que a natureza humana indica como fundamental. As liberdades públicas têm, em essência, um direito natural, a liberdade, nos limites regulamentares traçados pelo Estado.

Já a expressão “direitos do homem” ganha visibilidade porque tem por referenciais revoluções, lutas e conquistas, com afetação jurídica em favor do homem, da defesa dos seus direitos de liberdade, igualdade e propriedade.

As declarações de direitos inglesas, americanas e francesas, dos séculos XVII e XVIII, são indicativas da elaboração de um conceito que tem como base teórica e filosófica o jusnaturalismo e a concepção individual e liberal dos direitos do homem.

Nesse período, os direitos do homem, de caráter natural, eram encarados como uma resistência ao Estado absolutista. Após a Segunda Grande Guerra, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), tem-se uma visão de homem num contexto maior, da humanidade.

Na referida declaração de 1948, temos a utilização invariável de direitos do homem, enfatizando o universalismo e a preocupação com questões relacionadas à humanidade e a dignidade humana.

Em contraposição aos direitos naturais, é utilizada, em países anglo-saxões, a expressão “direitos civis”, em nome da defesa dos direitos individuais, o que reduz a dimensão dos direitos fundamentais, esquecendo a importância dos direitos sociais, institucionais, de interesses difusos e outros.

Os direitos subjetivos públicos mostram uma qualidade de direitos que pertencem ao indivíduo, garantidos pelo Estado, enquanto ordem jurídica objetiva. Assim a ênfase que se dá a esse conceito é muito mais na organização do Estado e na concessão de direitos ao indivíduo do que na atribuição de direito ao homem como direito próprio.

Os direitos da personalidade, estudados no âmbito do direito civil, dizem respeito a direitos de extrema harmonização com os fundamentais, na medida em que se referem a direitos intrínsecos do homem, desde o nascimento, ou seja, os direitos à proteção de sua identidade moral, física, à imagem, à intimidade, à vida, à integridade pessoal, à liberdade, os quais são constitucionalmente assegurados.

Os interesses difusos têm afinidade com os direitos fundamentais, sendo costume identificá-los na amplitude do seu conceito. Um interesse difuso tutela vontades de uma coletividade, e o resultado beneficia a todos, pois a vantagem obtida quanto ao objeto é de todos, indivisivelmente.

As garantias institucionais, segundo Carl Schmitt, distinguem-se dos direitos fundamentais, na medida em que consistem na proteção constitucional a instituições juridicamente reconhecidas ou a certos institutos ou fins, num ambiente amparado pelo Estado.

Na Constituição brasileira, os direitos e garantias fundamentais estão no Título II, não havendo uma separação metodológica, o que cabe à doutrina desvendar quais são os direitos e onde estão as garantias. Aqueles indicam a tutela de posições jurídicas subjetivas; já as garantias referem-se a um estágio posterior, que viabiliza os direitos declarados, assegurando a sua realização.

A expressão “direitos individuais” já não atende a todas as dimensões  dos direitos fundamentais, pois não abrange segmentos dos direitos fundamentais dirigidos às instituições ou aos entes coletivos e às pessoas jurídicas.

Com o Estado liberal, houve uma evolução na positivação das conquistas individuais, políticas e históricas dos direitos humanos nas Constituições Estatais, exigindo-se do Estado uma abstenção em respeitam  às liberdades públicas.

Com o Estado social, consolidou-se a inclusão dos direitos sociais, a princípio nas Constituições Mexicana (1917), Russa (1918) e Alemã (1919), reclamando-se do Estado uma atuação em favor dos direitos fundamentais.

Na perspectiva de constitucionalização, acompanham-se os estágios vividos pelo Estado: no estado de direito, direitos individuais; no estado social, direitos sociais; no estado de direito democrático, ambos e outros decorrentes da igualdade, liberdade e solidariedade.

Pode-se afirmar que os direitos fundamentais são abrangidos pela Constituição, tipificados ou não, segundo uma textura constitucional aberta.

Os direitos fundamentais são, portanto, os direitos naturais ou universais do homem, individual ou coletivo, constitucionalizados, é dizer, dispostos na Constituição formal e material.

O DUPLO SENTIDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Duas categorias de normas se sobressaem, com reflexos na ordem constitucional de qualquer Estado: direitos fundamentais em sentido formal, positivados na Constituição, e direitos fundamentais em sentido material, acrescidos pela cláusula aberta, com vinculação substancial ao regime e princípios da Carta Magna e aos tratados internacionais de direitos humanos.

A fórmula codificada de seleção e enumeração dos direitos fundamentais, em sentido formal, tem sido seguida por inúmeras Constituições, o que se constitui um aspecto significativo do Constitucionalismo.

No Brasil, a Constituição de 1988 traz o Título II, referente aos direitos fundamentais, logo em seu início, demonstrando inequivocamente a opção estatal pela garantia desses direitos.

Além disso, na Constituição brasileira, os direitos fundamentais se apresentam na forma mais rígida, ao integrarem uma parte imune à ação do poder reformador (art. 60, § 4º, IV, CRFB). Eles se constituem num núcleo normativo de garantia de identidade do Estado, limitador do poder de reforma, assim como da continuidade e estabilidade constitucionais.

O sentido formal alcança também a regra de que esses direitos têm aplicabilidade imediata e seu conteúdo normativo orienta e limita a ação dos Poderes Públicos.

Os direitos fundamentais, considerados em sentido material, congregam todos os direitos fundamentais atrelados pelos radicais justificadores de sua materialidade e por aqueles que a Constituição tomou como tais.

Na Constituição brasileira, a partir da tutela dos bens vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade, são revelados vários direitos subjetivos, ramificando e reconduzindo à tutela da cidadania e dignidade humana.

O sentido material dos direitos fundamentais implica em reconhecer as suas categorias: direitos declarados, liberdades, garantias, direitos sociais, direitos institucionais, direitos de participação política, ou no revelar de posições jurídicas tuteladas em favor de seus titulares.

As normas de direito fundamental, em sentido formal, formam um subconjunto das normas desses direitos, em sentido material, no sentido de que estas contêm aquelas.

Há, na maioria das Constituições, direitos fundamentais implícitos, tacitamente incluídos, cuja garimpagem resulta da interpretação integrada das proposições constitucionais. Tais direitos, bem como a criação de outros, se relacionam com a atividade judiciante e com o poder de decisão dos juízes.

Existe um entrelaçamento de normas de direitos fundamentais não escritas na Constituição, fora do catálogo, mas a ela atreladas por afinidade material, considerando a sua textura aberta.

Leis ordinárias, tratados internacionais ou mesmo normas de caráter administrativo podem contemplar direitos fundamentais, ainda que não sejam formalmente, porém desde que afetadas pelo radical da dignidade da pessoa humana.

O art. 5º, § 2°, da CRFB, reza que a enumeração do catálogo dos direitos fundamentais não exclui a existência de outros decorrentes do regime e dos princípios adotados, assim como dos tratados internacionais que o Brasil seja parte.

Há preceitos incluídos no catálogo que não consolidem um direito fundamental?

O autor considera que as normas dispostas no catálogo serão tratadas com a visão de afinidade material, por meio da qual as normas configuradoras dos direitos fundamentais atraem-se para a raiz comum.

A compatibilidade material será mais facilmente detectável se conhecermos as dimensões dos direitos fundamentais. Na primeira dimensão, temos os direitos subjetivos individuais, civis e políticos, colocando em posições antagônicas o indivíduo e o Estado, sendo a geração do Estado Liberal, culminada pelos desdobramentos da Revolução Francesa.

Na segunda dimensão, o núcleo material volta-se à igualdade, que se consuma pelos direito econômicos, sociais e culturais. Representada pelas Constituições do Estado Social, com ações positivas em favor da sociedade, iniciadas pelas Constituições Mexicana (1917), Soviética (1918) e de Weimar (1919).

A terceira geração é direcionada à humanidade, como o direito à paz, à fraternidade, ao meio ambiente, à comunicação, de proteção do patrimônio comum da humanidade e ao desenvolvimento.

Os direitos de quarta dimensão são produtos do mundo globalizado, como o direito à democracia, à informação e ao pluralismo.

Para reconhecimento de um fundamento material de direitos fundamentais, tem-se a convicção de que o texto constitucional e a sua aplicação real tenderão a ampliar o rol dos desses direitos, conforme as dimensões que se forem acrescendo.

CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais são aqueles caracterizados pela essencialidade à pessoa humana, individualmente ou em comunidade, em que a sua ausência despe o homem de dignidade.

Esses direitos são inatos, intransferíveis, irrenunciáveis, inegociáveis, pois são muito caros ao homem e representam bens jurídicos de extrema relevância à pessoa humana.

A Constituição brasileira, no âmbito dos direitos fundamentais, tem por princípios a universalidade (art. 5º, caput), a igualdade (arts. 5º, caput, e 3º, IV), a proteção judicial (art. 5º, XXXV), a imodificabilidade (art. 60, § 4º, IV), a aplicação imediata (art. 5º, § 1º), a textura aberta (art. 5º, § 2º) e a vinculação de todos os poderes aos seus comandos.

As razões e a natureza dos direitos fundamentais recomendam caracterizá-los em históricos, irrenunciáveis, inalienáveis, e imprescritíveis. Às vertentes dos direitos humanos, acrescenta-se a universalidade, a indivisibilidade, a inviolabilidade, a interdependência, a complementaridade e a efetividade.

A historicidade advém das lutas revolucionárias históricas, e da sua positivação, no curso de sua trajetória evolutiva.

Os direitos fundamentais são irrenunciáveis porque aderem à essência da dignidade do homem, não se podendo renunciar ao direito de viver, à liberdade, aos direitos da personalidade.

A inalienabilidade diz respeito ao fato de não se poder dispor dos direitos fundamentais, assim como se passa na órbita do direito privado, é dizer, não se materializam pelo valor patrimonial, econômico e financeiro. Frutos da dignidade humana, eles não se transferem.

São imprescritíveis, sendo exigíveis a qualquer tempo, por serem personalíssimos.

Os direitos fundamentais são invioláveis, impondo diretrizes e regramentos que devem ser obedecidos por todas as autoridades públicas, pelas instituições privadas e sociedade em geral.

A efetividade dos direitos fundamentais encontra-se no plano de sua realização prática, apesar da efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais, já que dependem de recursos e substanciam uma igualdade material.

Na interdependência, os direitos são interdependentes com a relação entre um direito declarado e a garantia que o assegura.

Já a complementaridade exige uma análise global, porquanto a natureza humana deve ser vislumbrada em sua totalidade, significando que o intérprete da norma de direito fundamental deve ter em mira o atendimento de todas as suas dimensões.

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA ORDEM INTERNA E NA ORDEM INTERNACIONAL

Os direitos fundamentais se projetam identicamente nos dois âmbitos citados, pois eles são também direitos humanos positivados.

Os fundamentos materiais dos direitos fundamentais são os mesmos em qualquer parte, porque são partes do processo político e histórico dos direitos humanos e do constitucionalismo.

Questões ecológicas, econômicas, políticas e de humanidade, que eram até bem pouco tempo visualizadas isoladamente, começam a aproximar o direito constitucional do direito internacional público pelo viés dos direitos humanos.

Internacionalizar a Constituição ou constitucionalizar o direito internacional parte naturalmente da política externa universal dos Estados em favor dos direitos humanos fundamentais. No plano internacional, esses direitos são de uma matriz superior, porque voltados à consecução de uma vida digna a cada homem do planeta.

A universalidade e indivisibilidade saíram como grandes traços da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, e marcaram o reconhecimento de que, para ser titular de direitos, basta ser humano.

Um fenômeno cultural de natureza universal e com substancialização material na política de proteção dos direitos fundamentais vai se sobrepondo às ações internas, num processo de absorção cujos resultados já são visíveis, sendo a criação do Tribunal Penal Internacional apenas um deles.

No Brasil, a constitucionalização vem seguindo esses passos, com um significativo avanço na atual Constituição. O constituinte brasileiro, acompanhando a tendência global, percebeu o momento e não se fechou à dialética instigante do tema.

UNIVERSALIDADE

Os direitos fundamentais são dirigidos à espécie humana, à sociedade universal, ao homem e à sua dignidade, não excluindo ninguém. É por isso que as Constituições, ao tratar do tema, em nome da universalidade, garantem a sua aplicação a nacionais e a estrangeiros.

A proposta universal dos direitos fundamentais, que se imbrica com a dos direitos humanos, tem resistências de ordem cultural dignas do relativismo cultural, no qual a religião ou os costumes étnicos e políticos se sobrepõem aos ideais de igualdade e liberdade.

Com a universalidade vem a indivisibilidade. Já a amplitude material dos direitos fundamentais, não admite que, ao se intentar a conquista de uma sorte de direitos, se imagine a desistência dos demais.

NATUREZA JURÍDICA

No âmbito de uma teoria geral dos direitos fundamentais, encontram-se diversas categorias de direitos em razão da posição jurídica do indivíduo em relação ao Estado.

Três observações precisam ser colocadas: os direitos fundamentais constituem, em sua maior parte, um catálogo, podendo ser tomados subjetiva e objetivamente, e, em função disso, compõem dois grandes grupos: os direitos negativos ou de defesa e os direitos positivos ou de prestação.

O primeiro aspecto, a Constituição brasileira obedece a uma tendência universal de movimento constitucionalista e positivação de uma declaração de direitos fundamentais em catálogos.

Em outro prisma, os direitos fundamentais obedecem a uma dupla dimensão, subjetiva e objetiva. Na dimensão subjetiva, são direitos que o seu titular pode exigir do Estado ou de um particular, consistindo em interesses, vontades e faculdades do indivíduo, constitucionalmente previstas.

Já a dimensão objetiva consiste nos direitos assegurados pelo Estado em favor da comunidade, na consecução dos seus valores e fins.

Com a terceira perspectiva, os direitos fundamentais podem ser divididos em dois grupos: os direitos de defesa ou negativos e os de prestação ou positivos.

A natureza jurídica implica a constitucionalização de direitos com as qualidades referidas, reivindicando uma fragmentação material baseada em direitos naturais e humanos, reconduzidos ao princípio maior de proteção da dignidade da pessoa humana. Destarte, são direitos subjetivos de liberdade, de igualdade, de fraternidade, de defesa da paz social, de interesses difusos, de democracia universal, enfim, a integração humana na ordem internacional.

A JUSTIFICAÇÃO DE INTERVENÇÕES EM DIREITOS FUNDAMENTAIS E A SOLUÇÃO DE SUAS COLISÕES

Série acadêmica

Fichamento do texto: “O critério da proporcionalidade como método para a justificação de intervenções em direitos fundamentais e para solução de suas colisões”, p. 167-220, In: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

O CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE COMO MÉTODO PARA A JUSTIFICAÇÃO DE INTERVENÇÕES EM DIREITOS FUNDAMENTAIS E PARA SOLUÇÃO DE SUAS COLISÕES

Natureza da proporcionalidade entre princípio e critério

A ideia de proporcionalidade foi desenvolvida inicialmente pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão a partir da década de 1950 e exportada para o restante da Europa e outras partes do mundo, inclusive para o Brasil.

O doutrinador Schlink pergunta “o que poderia ser o vínculo do legislador aos direitos fundamentais senão o dever de intervir no exercício dos direitos tão somente de forma proporcional?” (p. 168).

Os princípios podem ser mais ou menos materializados ou cumpridos e são ponderáveis e aperfeiçoáveis, é dizer, exige que se ponderem os princípios colidentes. Já a regra jurídica tem caráter bipolar entre cumprimento e descumprimento; sua aplicação acontece por meio de subsunção de um caso concreto ao seu tipo legal, deduzindo a consequência jurídica.

O caráter aberto e o principiológico dados à proporcionalidade se justificam, porquanto ela oferece resposta a conflitos abrangendo direitos fundamentais com a vantagem de ser aberta à concretização nacional e ainda ser racional. Além disso, tal caráter permite mudanças nas formas de justificação e nos resultados, ainda que dentro do mesmo ordenamento jurídico.

No entanto, os autores partem da ideia de que a proporcionalidade não se constitui em princípio, apresentando muito mais natureza de regra ou critério do que de princípio.

Conceito original: dogmática alemã dos direitos fundamentais

Segundo decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão na década de 1960, a proporcionalidade “resultaria da própria substância dos direitos fundamentais”. Por isso, afirmou em outra decisão que a proporcionalidade, apesar de não ser positivada na Constituição, possui “status” constitucional (p. 169).

Grabitz defendeu, em 1973, que a proporcionalidade resulta do princípio do Estado de direito. Schlink, em estudo de 1976, completado em 1984, sustenta que a ponderação significa o processo de aplicação da proporcionalidade ao caso em decisão. Para ele, ocorreu a transformação da exigência da reserva legal na exigência da lei proporcional, na passagem do Estado de direito clássico para o Estado democrático e constitucional.

Antes, em 1960, Peter Lerche havia definido a proporcionalidade como princípio constitucional ao lado do princípio da necessidade, que seriam elementos constitutivos da figura dogmática da “proibição de excesso”, a fim de impedir os exageros das medidas legislativas que intervinham na liberdade individual.

Assim, o exame da proporcionalidade pode ser expresso como um processo que tem, progressivamente, caráter classificatório (adequação), eliminatório (necessidade), e axiológico (proporcionalidade em sentido estrito).

Recepção do conceito de proporcionalidade em Portugal e no Brasil

Doutrinadores portugueses mencionam que a proporcionalidade do século XIX pretendia limitar o poder de polícia do Estado constitucional, ao combater os sintomas de patologias administrativas, sem ser entendido como princípio material de controle das atividades dos poderes públicos. Mas ponderam que ela garante a imposição de um direito mais justo. Segundo Canotilho, o surgimento do conceito de proporcionalidade se deu a partir do princípio do Estado de direito ou da própria natureza dos direitos fundamentais, e de sua qualidade de regra de razoabilidade, intrínseca à tradição de common law.

No Brasil, a recepção da teoria da proporcionalidade também foi caracterizada pela “imprecisão” e “sincretismo”, uma vez que ocorreu a tentativa de sua redução a um mero exame de razoabilidade, sustentando-se que esta e aquela são praticamente sinônimas. Outros doutrinadores prelecionam que a proporcionalidade tem base nos ideais jusnaturalistas, mas atualmente predomina a fundamentação no princípio constitucional do Estado de direito (p. 175).

Os autores defendem que é necessário evitar a diluição do critério da proporcionalidade dentro de uma visão geral de ponderação, resumindo-a a simples figura retórica, como se constata na jurisprudência do STF sobre o assunto. Eles também revelam problemas de insegurança jurídica, uma vez que a Corte constitucional não detém o monopólio da declaração vinculante de inconstitucionalidade, na medida em que, em sede de controle incidental, surgem as mais diversas fundamentações. Isso indica a necessidade de se reformular a recepção do conceito de proporcionalidade, pois sua aplicação deve satisfazer á dogmática constitucional e ao ponto de vista decisório-programático.

Caráter decisório e fundamento do critério da proporcionalidade

A proporcionalidade deve ser compreendida como recurso disciplinador do limite à competência constitucional dada aos órgãos estatais de restringir a área de proteção de direitos fundamentais, o que configura um limite material do poder limitador do legislador e não pode ficar adstrito apenas a limites formais.

Os autores defendem que a proporcionalidade se justifica com base em dois argumentos normativos: pela ligação direta do legislador aos direitos fundamentais, prevista no art. 5º, § 1º, da CF, exigindo, com este vínculo, que ele observe todos os direitos, mesmos que colidentes, na estrita medida do necessário a fim de maximizar seu exercício; e pelo reconhecimento de garantias de direitos fundamentais não explicitamente previstas na Constituição, porém decorrentes dos princípios adotados por ela, como aduz o art. 5º, § 2º, da CF. Segundo este último argumento, a proporcionalidade é consequência da necessidade de conciliar: “(a) o exercício de direitos fundamentais com bens jurídicos conflitantes contemplados pelo texto constitucional como seus limites; e (b) os direitos fundamentais que colidem mediante controle das respectivas (...) intervenções legislativas” (p. 180-181).

Mesmo que se considere tal fundamentação insuficiente, a proporcionalidade se impõe como meio normativo para resolver subsidiariamente conflitos relativos à aplicação de normas constitucionais, como na solução de antinomias. Assim, esse critério faz com que julgador conceda uma resposta fundamentada, preservando a unidade e funcionalidade do ordenamento e evitando a insegurança jurídica.

Não se pode negar que o fundamento constitucional do critério da proporcionalidade encontra-se no controle de discricionariedade legislativa dada pelo limite constitucional – reserva legal ou direito constitucional colidente –, ocorrendo também nas decisões administrativas e judiciais. Se houver antinomia “ideal”, vale a decisão política de quem é capaz de torná-la vinculante, que é o Poder Legislativo. Destarte, a proporcionalidade, devidamente entendida e aplicada, evita o decisionismo legislativo do judiciário e concretiza o princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º, da CF.

Diferenciação em razão do autor da intervenção estatal

As intervenções do Estado nos direitos fundamentais passam pelo filtro do critério da proporcionalidade, e há uma diferença material, além das formais, entre as intervenções do órgão legislativo e as dos demais Poderes.

Com efeito, o exame de constitucionalidade de uma intervenção legislativa compreende um processo trifásico: (a) definição e análise do objeto tutelado pelo direito fundamental atingido pelo ato legislativo, é dizer, análise do parâmetro de controle constitucionalidade; (b) inspeção da medida legislativa como intervenção do Estado na área de proteção do direito potencialmente violado, quer dizer, análise do objeto exame do controle de constitucionalidade; e (c) inspeção da probabilidade de justificação da intervenção em relação à aplicação dos limites constitucionais, o que é feito mediante análise da proporcionalidade.

Por outro lado, as intervenções do Executivo e Judiciário requerem, em seu exame, um processo bifásico: (a) constatação do fundamento legal e sua constitucionalidade da medida interventora, incluindo a análise de proporcionalidade; e (b) ponderação concreta, definindo se a medida, apesar de baseada em normas constitucionais, fere o direito por não satisfazer o critério da proporcionalidade.

Elementos constitutivos ou subcritérios da proporcionalidade

O legislador se liga aos direitos fundamentais na medida em que ele deve observar a proibição do exagero, mesmo que esteja autorizado a restringir o exercício de um direito fundamental.

A proporcionalidade, como critério dogmático para a resolução de conflitos, deve ser devidamente localizada, pressupondo inicialmente a realização do citado processo trifásico (intervenções legislativas) ou bifásico (intervenções dos demais poderes). A aplicação desse critério constitui uma ponderação “latu sensu”, que é fática, ocorrendo entre fins e meios juridicamente possíveis. Neste sentido, Alexy refere-se “às possibilidades fáticas (adequação e necessidade) e jurídicas (ponderação ‘stricto sensu’) de otimização dos direitos fundamentais” (p. 187).

Licitude do propósito perseguido

Deve-se examinar inicialmente a licitude do propósito da medida de intervenção na área de proteção do direito fundamental atingido, interessando somente a questão formal da conformidade entre o fim (e o meio) e o ordenamento jurídico.

O termo “licitude” aqui se refere à autorização constitucional. Busca-se saber se o fim é constitucionalmente admitido e, na sequência, se o mesmo vale para o meio pretendido. Não é necessário que haja disposição direta na Constituição, basta que o fim (ou o meio) admitido, fixado por órgão administrativo, jurisdicional ou por dispositivo legal material não se choque com a ordem jurídica constitucional, em sentido formal.

Os propósitos ilícitos não podem ser perseguidos já nessa primeira fase do exame de proporcionalidade. O propósito declarado também pode não ser o propósito real, situação em que aquele se constitui um pretexto para outras finalidades proibidas ou ilegais, o que mostraria uma discrepância entre finalidades manifestas e latentes. Outra preocupação é a necessidade de individualizar o quanto possível o propósito perseguido, evitando-se o propósito genérico, como “proteção do meio-ambiente”, sob pena de prejudicar a qualidade do controle.

Portanto, a primeira tarefa do operador do direito, ao utilizar o critério da proporcionalidade, para o controle de constitucionalidade de intervenções do Estado seria: “(a) interpretar e definir o real propósito da autoridade estatal (...); e (b) verificar se se trata de um propósito lícito” (p. 191).

Licitude do meio utilizado

Passa-se, então, à avaliação da licitude do meio empregado, que não pode ser reprovado pelo ordenamento constitucional (legal). Para perseguir um propósito lícito, o Estado não pode utilizar-se de meios ilícitos, o que vale também na aplicação do critério da proporcionalidade.

Os autores esclarecem que esses dois primeiros passos são um clássico exame de constitucionalidade de um ato estatal não compreendendo análises de proporcionalidade, mas considerados seus subcritérios pelas razões a seguir.

Primeiro, para facilitar a verificação da adequação e necessidade do meio de intervenção estatal usado em face do propósito pretendido, a analise da licitude destes fins e meios requer rigorosa interpretação e um profundo detalhamento dos propósitos perseguidos e meios de intervenção empregados.

Segundo, a análise da proporcionalidade entre meios e fins somente pode ser realizada após se examinar a licitude de ambos isoladamente.

Por último, o exame da licitude é relacional e se funda na verificação da relação entre uma ação ou omissão do Estado e as normas constitucionais que a admitem ou não. Tal comparação é feita observados os critérios da superioridade, posterioridade e especificidade, no que tange à licitude de meios e fins.

Adequação do meio utilizado

Significa utilizar-se do meio mais adequado para a persecução do fim desejado. Adequado no sentido de que seria o meio que consegue promover o fim almejado, não infringindo tanto o outro princípio como outros meios poderiam vir a infringir. Somente os meios adequados podem ser considerados proporcionais, pois, assim, encontram uma primeira justificativa constitucional, o que os habilita para participar do teste seguinte, o da necessidade.

Diante das dificuldades de se confirmar a adequação de uma medida restritiva de direito, em casos de difícil comprovação empírica, ou seja, tanto nas situações que criam divergências relativas aos prognósticos apresentados quanto nas que apresentam fortes controvérsias sobre os propósitos da medida e dificuldade técnica, científica ou outra em avaliar a adequação do meio escolhido e utilizado, em tais casos, tem o Poder Legislativo a discricionariedade, responsabilidade, capacidade e competência política para escolher os meios adequados para o alcance do propósito lícito. Configurando o princípio do in dubbio pro legislatore, os autores argumentam: “Na dúvida, sobre a adequação de uma medida para alcançar o propósito, quem decide é o legislador” (p. 198).

Lembrando que a discricionariedade do legislador não retira a competência fiscalizadora-revisional do Judiciário em sede de controle de constitucionalidade. Porém, ele deve aceitar a decisão do legislador, “se no processo não for comprovada a inadequação da medida”, em que pese a regra do “ônus argumentativo” que abre espaço para quem puder demonstrar a desproporção da intervenção (p. 198).

Pode-se, assim, afirmar que: a análise da adequação habilita certos meios como aptos ao exame da necessidade; as hipóteses sobre a realidade que podem ser confirmadas indicam a conexão entre o estado de coisas conseguido pela intervenção e o estado de coisas idealizado – realização do propósito da medida interventiva –, caracterizando o meio com adequado; e, na medida em que a adequação não se confunde com o simples exame de razoabilidade, a observância daquela é mais exigente do que a verificação desta relativa à medida estatal, em face do seu objetivo.

Necessidade do meio utilizado

O subcritério da necessidade do meio escolhido e utilizado é o decisivo, e, para tanto, analisa-se se não há outro meio alternativo que o Estado possa empregar e que satisfaça aos requisitos: de ser menos gravoso para o titular do direito, ao descartar os meios igualmente ou mais gravosos, considerados adequados, ou seja, “requisito de menor gravidade” (p. 202); de ter eficácia similar ao meio escolhido pela autoridade estatal que, passando pelo filtro da adequação, é capaz de alcançar o estado de coisas no qual o propósito possa ser considerado realizado, quer dizer, “requisito da igual adequação” (p. 203).

Destarte, de todos os meios capazes de atingir os propósitos lícitos, apenas o que afetar o direito fundamental com menor intensidade será o necessário.

Os autores ensinam que, do ponto vista cognitivo-metodológico, a verificação da necessidade se dá pelas regras do “ônus argumentativo”, porquanto, basta os agentes argumentadores – legislador, juiz, partes do processo, etc. - trazerem à tona um meio que produza um menor agravo à liberdade intervinda para que a necessidade do meio escolhido subsista falseada.

Duas observações devem ser feitas sobre os componentes conceituais do subcritério da necessidade: (a) é imprescindível que o avaliador da constitucionalidade organize um rol completo de todos os meios que possibilitem o propósito pretendido pela intervenção – “identificação dos meios adequados” (p. 205); (b) efetuar medição do impacto ou gravidade dos meios, na realização do exame da necessidade – “comparação dos meios adequados” –, o que envolve três problemas: “grau de intensidade”, quando da subjetividade em saber, dentre os meios propostos, qual é o menos gravoso para o titular do direito; “grau de adequação”, ao tentar encontrar formas para medir sua relação com o fim desejado; e “grau de custo estatal”, ao relacionar o problema da intensidade com o investimento estatal que requer a tomada de determinada medida (p. 207).

O custo jurídico suportado pelo o titular do direito para o alcance de propósitos estatais deve ser mínimo e sempre redefinido, haja vista as nuances do impacto da medida no direito fundamental atingido e a própria redefinição jurídica deste direito.

Problemas de racionalidade do subcritério da proporcionalidade “stricto sensu”

Segundo esse subcritério, o julgador deve ponderar os direitos que se encontram em conflito, apreciando o que tiver o maior “peso” no caso real para fazê-lo prevalecer.

No exame da proporcionalidade de intervenções em direitos fundamentais, a ponderação se dá entre vantagens e desvantagens jurídicas para os bens em intervenção e dos propósitos perseguido pelo Estado.

Os autores advertem que não há hierarquização dos direitos fundamentais nas Constituições conhecidas, inclusive na brasileira, e que todos eles gozam de uma mesma dignidade normativo-constitucional. Sustentam que “sua hierarquização só pode ser ‘política’” (p. 211) e não pode ser desempenhada pela doutrina jurídica tampouco pelo Judiciário, que deve se ater às suas competências permitidas pelo constituinte.

A constituição de 1988 traz, no caput do seu art. 5º, o direito à vida apresentando-se no mesmo nível de mais quatro direitos fundamentais, liberdade, igualdade, segurança e propriedade, que se desdobram em vários outros oferecidos nos incisos do mesmo artigo.

Segundo os autores, três regras devem prevalecer na relação entre Política e Direito: submissão da política ao império da lei, sob pena de ilegalidade ou inconstitucionalidade; os espaços discricionários deixados pelas normas jurídicas devem ser preenchidos consoantes avaliações políticas da autoridade competente; o órgão que goza de maior poder discricionário para tomar decisões de cunho político é o Legislativo, sendo o primeiro concretizador dos dispositivos constitucionais.

Por conseguinte, o Judiciário nunca poderá fazer uso de “ponderações” para decidir de maneira a contrariar a decisão do legislador, salvo quando se fundar diretamente pela Constituição, ou seja, ele não pode fazer política fora do seu campo de competência, como se depreende do art. 1º, par. ún. c/c o art. 2 da CF.

Materialmente, os direitos fundamentais são heterogêneos, o que obsta um sopesamento possível apenas entre elementos comensuráveis. Formalmente, os direitos têm a mesma força jurídica, o que impede a hierarquização. Assim, se o julgador constata que uma limitação do direito é adequada e necessária, deve encerrar o exame de constitucionalidade, mesmo que discorde do legislador.

Além disso, argumentam os autores, a proporcionalidade em sentido estrito, quando feita pelo Judiciário, fere tanto o princípio da separação dos poderes quanto o princípio democrático, já que significa tomar decisões políticas e não jurídicas.

Necessidade de fundamentação e autocontenção das decisões judiciais sobre ponderação

Para apresentar os argumentos de uma boa fundamentação em face de direitos fundamentais colidentes, são necessários alguns requisitos: (a) fazer uso de todas as normas jurídicas incidentes sobre o tema e não apenas os dispositivos que suportam a opinião do julgador; (b) referência à doutrina e à jurisprudência, tanto nacional quanto estrangeira, a respeito do tema imparcialmente; (c) aproveitamento de dados experimentais que possam fundamentar alegações e prognósticos.

Outrossim, os operadores do direito devem seguir a postura da autocontenção, o que compreende reconhecer a prioridade jurídica do legislador. O Poder Legislativo é o único habilitado para concretizar as normas constitucionais, competência dada pelo Constituição, haja vista o caráter abstrato de suas normas.