TITULARES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Série acadêmica

Fichamento do texto: “Titulares dos direitos fundamentais”, p. 76-91, In: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

TITULARES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Retrata a visão de que os direitos fundamentais vinculam dois ou mais sujeitos de direito, figurando, de um lado, o sujeito ativo, detentor ou titular do direito, e, de outro, o sujeito passivo designado como destinatário da obrigação de respeitar o direito.

A Constituição não garante a titularidade universal dos direitos fundamentais, mas a certos grupos de pessoas e, além disso, cada categoria de direitos possui titulares diferentes. Passa-se, então, à análise da titularidade destes direitos.

Titularidade dos direitos de status negativus do art. 5º da CF

O princípio da igualdade, enunciado na primeira parte do caput deste artigo, significa que todas as pessoas submetidas à lei brasileira têm o direito de a ela subordinar-se sem sofrer qualquer discriminação. Embora tenha havido boa intenção por parte do constituinte, este princípio funciona hoje, a nosso entender, mais como uma norma programática, constituindo-se mera igualdade formal, muito distante ainda da almejada igualdade de fato.

Os demais direitos do caput do art. 5º têm titularidade mais restrita, uma vez que são garantidos expressamente “aos brasileiros e estrangeiros residentes no País”. O termo “brasileiros” envolve quem tem nacionalidade brasileira, não importando a maneira e o momento da aquisição, salvo algumas exceções como na proteção da extradição, que é absoluta apenas para os brasileiros natos (art. 5º, LI, da CF).

Quanto ao termo “estrangeiros residentes no País”, os autores informam que não possui fundamentação constitucional, por igualar os residentes aos não residentes, a intenção da doutrina de oferecer “uma interpretação extensiva considerando que é residente qualquer estrangeiro que se encontre em trânsito no território nacional” (p. 78).

Nos incisos do art. 5º, os titulares são designados por: “todos”, “ninguém”, “homens e mulheres”, “qualquer pessoa”, “o preso”, “qualquer cidadão”, “o condenado”, “os reconhecidamente pobres”, apesar de muitos incisos não terem nenhuma referência explícita.

Quando o inciso não determina ou quando usa termos genéricos, como “todos” e “ninguém”, os titulares do direito fundamental são apenas os “brasileiros e os estrangeiros residentes no País”.

Por outro lado, acontece dupla limitação quando o inciso é mais restritivo que o caput, ao estabelecer categorias específicas, tais quais “presos”, “condenados”, “cidadãos” ou “pobres”. A limitação de não serem brasileiros ou estrangeiros residentes e a de, mesmo o sendo, não possuírem a qualidade descrita no inciso.

Entendemos que os estrangeiros em trânsito, sem residência fixa, gozam também da proteção dos direitos do caput, assim como dos demais direitos de resistência do art. 5º, por zelo mesmo ao regime e aos princípios adotados pela Constituição, como tão bem aduz o § 2º deste dispositivo. Um deles é o citado princípio do “in dubio pro libertate” que já poderia conciliar a questão. Porém, nada impede que o constituinte derivado o melhore, de forma a pôr termo a tais polêmicas, já que, neste caso, não se estaria retirando nenhum direito.

Para minimizar o desconforto com a omissão do constituinte, a doutrina constitucional brasileira buscou meios para atestar aos estrangeiros não residentes a titularidade dos direitos fundamentais do art. 5º, da CF, agrupando suas análises em quatro argumentos.

a) “Argumento da obviedade”. É a proposta de alguns autores que afirmam serem os direitos do art. 5º “de todos aqueles que se encontram submetidos ao ordenamento jurídico brasileiro...” Esta posição é defendida pelo STF. Já para os autores, esta interpretação é equivocada, pois a vontade do constituinte estaria sendo ignorada e poderia acontecer uma inaceitável inversão “dos papéis entre o criador e o aplicador do direito“ (p. 82).

b) “Argumento dos direitos naturais”. Segundo este ponto de vista, o constituinte não poderia limitar estes direitos nem tampouco negá-los a determinados grupos de pessoas, por serem “imprescritíveis ou inerentes ao ser humano” (p. 82). Os autores informam que o poder constituinte é ilimitado e, como tal, só garante direitos conforme a sua vontade.

c) “Argumento da dignidade humana”. Propõe a combinação do princípio prolatado pelo art. 1º, III, com o art. 5º, da CF, realizando “uma interpretação extensiva deste último para reconhecer a titularidade dos direitos a todas as pessoas.” (p. 83). Esta proposta é insatisfatória para os autores, primeiro, porque a dignidade humana constitui-se num conceito muito abstrato, não permitindo saber quais direitos devem ser garantidos. Segundo, porque o constituinte quis adotar exceções ao este princípio fundamental, utilizando a regra: “lex specialis derogat legi generali”.

d) “Argumento dos direitos decorrentes” (p. 83). Defende que os direitos oriundos da incorporação dos tratados internacionais reconhecidos pelo § 2º, do art. 5º, oferecem argumento para alargar os titulares dos direitos fundamentais. Porém, se o tratado possuir força de lei ordinária, poderá ser alterado, não cabendo alegação de inconstitucionalidade da lei que o modificou. A nosso ver, há uma inconformidade, na medida em que a própria Constituição garante o direito adquirido (conquistado pelo titular por meio do tratado, que tem valor de lei ordinária) da ação de lei ulterior, como preceitua o art. 5º, XXXVI.

O catálogo de direitos fundamentais do art. 5º tem caráter exaustivo, não podendo ser acrescido por outros instituídos mediante fontes infraconstitucionais. Os autores acrescentam que para corrigir a omissão do constituinte no tocante aos estrangeiros não residentes, faz-se necessária emenda à Constituição ou incorporação de tratado internacional em consonância com o § 3º, art. 5º, da CF.

Titularidade dos direitos sociais

Em alguns dispositivos do art. 6º da CF, o constituinte usa termos como “assistência aos desamparados”, em que o titular, “desamparado”, demanda uma circunstância social ou temporal. Situação similar envolve os direitos de proteção à maternidade e à infância. Restou ao legislador ordinário, com o controle do Judiciário, solucionar a determinação dos seus titulares e em que circunstâncias.

Nos demais direitos desse artigo, por não haver indicação de titularidade, subentende-se que esta é representada por todos os que necessitam de educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança e previdência social. A própria Constituição ratifica este entendimento, ao afirmar que: “a saúde é direito de todos...”, no art. 196; a assistência social é de quem dela necessitar, como aduz o art. 203; e “a educação, direito de todos...”, art. 205.

Criou-se um paradoxo político-constitucional, pois o art. 5º da CF não havia necessidade de ser tão restritivo quanto aos direitos de resistência dos não residentes, ao passo que o art. 6º não precisava ser tão inconvenientemente generoso, por importar vultosos investimentos ao Estado, concedendo-lhes direitos típicos das pessoas vinculadas ao Brasil.

Os art. 7º ao art. 11 dizem respeito aos trabalhadores urbanos e rurais, sendo que em alguns casos a Constituição aumenta, diminui ou modifica a titularidade dos direitos sociais. No art. 10, há uma especificidade quando garante a participação dos trabalhadores nos colegiados de órgãos públicos, nos quais os seus interesses estejam em jogo.

Recorrendo à classificação de Jellinek, são encontrados dispositivos no capítulo dos direitos sociais da Constituição que se inserem ora nos direitos de resistência, tais como o direito à associação profissional e sindical do art. 8º, o direito de greve do art. 9º ou até mesmo a proibição do trabalho infantil e juvenil do art. 7º, XXXIII; ora nos direitos políticos, tal qual o do art. 10.

Titularidade dos direitos políticos

O principal requisito do titular dos direitos políticos é ter nacionalidade brasileira. Os arts. 14 e 15 da CF instituem os demais, e outras normas constitucionais incluem algumas especificações.

Uma das particularidades desses direitos são os limites etários dos seus titulares, o que ocorre no alistamento e voto obrigatório para os maiores de dezoito anos (art. 14, § 1º, I, da CF), na idade de 35 anos como condição de elegibilidade para Presidente da República (art. 14, § 3º, VI, a), etc.

Os estrangeiros exercem direitos políticos no Brasil principalmente em dois casos: os portugueses que aqui residem permanentemente, mesmo que não possuam nacionalidade brasileira, desde que haja contrapartida em Portugal para brasileiros (art. 12, § 1º, da CF); possibilidade de atuação dos estrangeiros em partidos políticos (art. 17). A titularidade desta atuação é universal. No entanto, o legislador infraconstitucional, ao regulamentar este artigo, exclui da participação partidária oficial todos os estrangeiros e alguns brasileiros (art. 16, da Lei 9.096/95), o que é suscetível de inconstitucionalidade.

Titularidade dos direitos coletivos

Nos direitos coletivos tradicionais, a titularidade depende do tipo de direito. Já para os “novos” direitos coletivos, há diferenciações.

Os titulares dos direitos dos consumidores dependem de norma ordinária, conforme art. 5º, XXXII, da CF. O delineamento destes consumidores está a cargo da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

O direito ao meio ambiente é concedido pelo art. 225, da CF, de forma universal a quem se encontrar no país, apesar de haver interpretações minoritárias considerando o termo “povo” de forma nacionalista, o que carece de fundamento.

Os direitos à solidariedade e ao desenvolvimento são abstratos e compara-se a normas programáticas, beneficiando “a todos e a cada um em separado” (pág. 89).

Titularidade das garantias fundamentais

As garantias preventivas relacionam-se com as formas de organização do Estado, e a Constituição as adota pelo princípio da separação dos poderes, estabelecendo modos de controlar entre si as autoridades estatais, a fim de preservar os direitos fundamentais da interferência indesejável de agentes de poder.

Quanto às garantias repressivas, a regra é que os próprios titulares do direito podem acioná-las, apesar de a Constituição estabelecer, em alguns casos, a titularidade de forma precisa, como no mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX, da CF), e, em outros, permitir que o legislador ordinário o amplie, tal qual o “habeas corpus”, a exemplo do art. 654, do CPP.

As pessoas Jurídicas como titulares dos direitos fundamentais

As pessoas jurídicas podem ser equiparadas às físicas, desde que o gozo do direito seja compatível com suas finalidades e natureza, tal ocorre na maioria dos direitos de resistência, como o de propriedade ou do sigilo de correspondência.

A Constituição chega, em alguns casos, a expressar tal titularidade, ao permitir às associações representarem seus filiados (CF, art. 5º, XXI) ou aos sindicatos defenderem a sua categoria (art. 8º, III).

A regra do art. 5º, da CF, é restringir os sujeitos de direito às pessoas físicas. Parte da doutrina e alguns julgados do STF tentaram corrigir esta opção do constituinte ao propor uma “interpretação extensiva” (p. 91). Porém, os autores defendem que as pessoas jurídicas, apesar de necessitar da tutela constitucional, não a possui, podendo o legislador ordinário limitá-la e diferenciá-la do tratamento dado às pessoas físicas. Em razão disso, eles propõem uma reforma constitucional com o propósito de corrigir esta distorção.