O SISTEMA JURÍDICO

Série acadêmica

Fichamento do texto: "O Sistema Jurídico". BONIFÁCIO, Artur Cortez. Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Método, 2008. Cap. 1.

O SISTEMA JURÍDICO

O SISTEMA JURÍDICO E O FIM DO DIREITO: A QUESTÃO DA DECIDIBILIDADE

O enfoque dado ao direito, segundo o autor, se reflete na eficácia jurídica e social dos direitos fundamentais, contribuindo, para esse fim, a mobilidade e a plasticidade do sistema, num contexto de positividade em que a Constituição atrairá a legitimação dos poderes constituídos, o que garante a segurança jurídica.

Independente de se considerar as características de complexidade, indeterminação, vaguidade, ambiguidade e multivocidade, que compõem as possibilidades de análise do conceito de direito, tem-se presente a ideia mínima do sistema normativo, no qual comportamentos e condutas de convivência são regulados sob variáveis estabelecidas previamente.

O direito tem um conceito científico, que pode ser constatado segundo enunciados próprios, métodos compatíveis com sua natureza e objetos específicos.

A linguagem do direito traz um discurso comunicativo por intermédio da cultura, da produção jurídica, do legislador, das fontes do direito e do aplicador da norma. Esta linguagem normativa, ao ser aplicada com harmonia e contextualização, conduz a um sentido voltado para instrumentalização do direito, envolvendo uma atividade interpretativa.

Compete à dogmática os conceitos e o alcance semântico dos signos, e ao aplicador da norma a especialização do direito quando se volta a problemas de decisão.

Adverte-se que o sistema jurídico, tridimensionalmente, envolve uma realidade de fato (ser), um dever-ser (norma), fincado em fundamentos materiais consistentes (valor), o que fomenta a decisão.

O direito é um fenômeno relacional em que as pessoas reclamam prestações materiais uma das outras ou do Estado, que podem ser alcançadas pacificamente ou não. Neste caso, a proteção judiciária pode ser acionada, por meio do direito subjetivo público, a fim de que o Estado-juiz se pronuncie imparcialmente com produção normativa secundária e individuada para o caso concreto.

A criação do intérprete, na saída do sistema jurídico após a valoração e concretização, é uma norma de decisão política do direito, expressão de um Poder Constituído.

As decisões no âmbito dos poderes internos, mesmo que em última instância, dissociados dos direitos fundamentais positivados internamente na Constituição ou externamente, mas com correspondente explícito ou implícito no texto Magno, podem e devem ser reexaminadas, por meio de uma análise de validade e eficácia.

A relação dialética entre a legalidade e a legitimidade passa por um esforço exegético que legitima as ações do Estado ao aprovar os seus próprios valores, decorrentes dos fatores reais de poder, signatários de um momento histórico, econômico, social e político, que respaldou a produção de um documento fundamental munido de força normativa e norteador da ação do Juiz e responsável pela validade e equilíbrio do sistema jurídico.

A Constituição e os valores e princípios adotados por ela legitimarão as ações do Estado no exercício de quaisquer de suas funções.

O direito deve ser a expressão da legalidade, porém, enquanto norma de decisão, deve se aproximar do legítimo para buscar o sentido da justiça. 

Como linguagem voltada para a sociedade, o direito deve redirecionar o seu exame metodológico e científico para os fins de seu sentido pragmático, o que passa pelo trabalho do intérprete, respaldado pelo Estado Democrático de Direito, pelo respeito dos direitos fundamentais do cidadão, sob o manto da supremacia constitucional.

A FUNÇÃO SUPREMA DA CONSTITUIÇÃO NO SISTEMA JURÍDICO

Em sentido normativo, a Constituição é um sistema de normas formais e materialmente superiores, fonte de produção de outras normas e conforma a ação dos poderes públicos. Ela é a norma das normas, o instrumento jurídico de validação das normas e o seu referencial de manutenção no sistema.

A Constituição é composta por normas que regulam a estrutura do Estado, a forma de organização do poder, a proteção dos direitos fundamentais e a abertura para as relações internacionais.

O princípio da supremacia da Constituição, pilar do sistema jurídico, é resultado da autoridade legitimada pelo processo constituinte. Este princípio realça os aspectos: i) disciplina a existência e o funcionamento dos órgãos e agentes que compõem a estrutura do Estado; ii) é modelador das relações jurídicas em geral; iii) dele se defere uma conformação dos demais ramos do direito; iv) direciona a interpretação do direito e permite a defesa da Constituição, pelo controle de constitucionalidade.

O referido princípio direciona o exercício das quatro funções do Estado: política, legislativa, administrativa e judiciária.

A rigidez e a dificuldade de modificação do texto constitucional estabelecem um nexo de causa e efeito com a supremacia. Tal binômio é essencial para a tranquila convivência democrática, trazendo a garantia de manutenção dos enunciados normativos e de valores caros à sociedade.

O princípio da supremacia é basilar à interpretação Constitucional, tendo primazia lógica e cronologicamente. Assim, órgãos do Estado e juristas conduzem suas atividades interpretativas, adequando-as aos valores dos direitos fundamentais da Constituição. O princípio destina-se também a todos que trabalham com a ciência jurídica e com o direito positivo, assim como aos cidadãos comuns.

Um dos fundamentos do controle de constitucionalidade, o princípio da supremacia da Constituição constitui-se em mecanismo de defesa dos valores constitucionais. Feri-lo é fragilizar a sociedade e o Estado, porquanto ali estão depositados os mais puros fundamentos da existência de uma determinada formação estatal.

O sistema brasileiro de controle constitucional é composto pelo Supremo Tribunal Federal, encarregado do controle direto e concentrado, cujos efeitos se estendem a todos os incluídos na mesma situação jurídica.

Já os juízes singulares exercem controle de constitucionalidade difuso em decisões restritas a caso concreto, podendo chegar ao STF por meio de recurso extraordinário.

A supremacia da Constituição comanda relações de integração entre a ordem jurídica anterior e a nova Constituição, novando as normas materialmente compatíveis e revogando as que com ela são incompatíveis, tendo em vista a soberania do poder constituinte para repetir ou não princípios anteriormente vigentes.

DO DIREITO INTERNO E DO DIREITO INTERNACIONAL. MONISMO E DUALISMO, A NOVA CONCEPÇÃO DA ORDEM JURÍDICA

Com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, seguida pelos pactos de direito civis e políticos e de direitos econômicos, sociais e culturais, seguiu-se um sistema jurídico universal de proteção da dignidade da pessoa humana.

Manifesta-se um direito voltado para a preservação dos valores fundamentais vinculados ao conceito de dignidade tais como a vida, a segurança, a liberdade, a igualdade, a propriedade, a saúde, a educação, o meio ambiente, o trabalho e outros.

As normas internas dos Estados e as de direito internacional público convivem num sistema jurídico único ou são sistemas separados, ou há combinação entre eles?

Há os que defendem, como Kelsen, a existência de um só sistema jurídico, uma só unidade e uma só ordenação, em que o direito interno se subordina ao Direito internacional, como uma parte do todo, numa posição que se alinha ao monismo.

De outro lado, os que seguem Heinrich Triepel indicam a existência de duas ou mais ordens jurídicas, separadas e com diversidade de fontes (leis internas x tratados), destinatários (sujeitos individuais e coletivos x Estados) e mecanismos de garantia (mecanismos internos de sanção x mecanismos de sanção pouco eficientes), que se define como dualismo.

No monismo, com primado do direito interno, a ordem existente é a ordem estatal interna, que coexiste com as normas de direito internacional público, porém podendo ser revogadas a qualquer tempo.

Já o monismo, com primado de direito internacional, constitui-se em dois pontos de vista: no primeiro, a norma de direito interno é totalmente subordinada à de direito externo, pois nesta estaria a validação de todo o sistema jurídico; o monismo moderado atribui à norma de direito interno que contrarie a norma externa o caráter de infração a ser resolvida pelos próprios meios oferecidos pelo sistema.

O dualismo encontra dificuldades práticas, não oferecendo respostas a situações tópicas como a validação dos princípios e costumes de direito internacional geral ou comum. A subordinação do direito externo ao direito interno prevê a integração da norma de direito internacional ao direito interno, quando terá sua eficácia garantida.

Entre essas opções constitucionais, o Brasil optou por uma clara abertura ao direito internacional com positivação de uma série de princípios de jus cogens, no art. 4º, da CF, que funcionam como regras imperativas internamentes. Destarte, a nossa Constituição seguiu na direção de um monismo moderado, mas respeitando a ordem interna naquilo que for produto de um sistema social e político.

O DIREITO ENQUANTO ORDEM UNIVERSAL DE JUSTIÇA

Para ser chamado de direito, um sistema de normas, regras e princípios requer a presença da sociedade, destinatária dos seus fins de justiça e âmbito de incidência dos seus comandos, sendo o direito um fenômeno humano que acompanha a evolução social.

Práticas do direito continuaram em grupos sociais menores e em segmentos da sociedade, formando-se microssistemas jurídicos em que há espécies de sanção e respeito à autoridade, o que nos leva a uma dupla conclusão: i) O direito conduz a toda uma sorte de valores e princípios superiores que consolidam o poder em qualquer âmbito social, institucionalizado ou não; ii) A experiência jurídica antecede à noção de sociedade política, de poder político e de Estado.

O direito, mediante juristas, intérpretes e aplicadores, vem constituindo-se em frente contra desmedidas interferências do poder econômico, com sacrifício da sociedade.

A união do direito com a justiça deve ser extrema, sendo impossível imaginar um “divórcio”; pelo contrário: o direito tem a sua legitimidade vinculada à justiça, a qual se cede do direito para realizar os seus intentos de efetivação do bem comum.

A justiça é um valor diferenciado formado por vários valores que se integram à sociedade no momento de sua história. Ela é densificada por valores superiores como a liberdade, a igualdade, a solidariedade.

Temos a justiça nos seguintes sentidos: de virtude universal; de razão formal/material, distributiva/comutativa de proporcionalidade, mérito, redistribuição, igualdade, necessidade, entre outras conotações.

Na medida em que foi elaborada nova leitura no papel do homem, a aplicação da justiça, na comunidade internacional, deixou de ser vontade dos Estados. Nesse sentido a justiça é um valor superior que tem origem anterior ao ordenamento jurídico, sendo um valor de direito natural.

Ao analisarmos a Constituição brasileira, encontramos verdadeiras pautas de justiça, presentes desde o Preâmbulo e inseridos em todo o seu texto. Destarte, estamos diante do valor justiça que o Direito Constitucional incorporou e que o direito internacional elegeu como meta mais recente

O direito deve descortinar os valores da sociedade interna e internacional e direcioná-los para a produção normativa, traduzindo-os em legitimas formas de expressão de justiça. O direito serve-se deles para a realização de sua finalidade, o que já asseguraria o seu caráter universal de justiça.

No pós-positivismo, as regras e princípios de direito natural transformam-se em normas jurídicas positivadas nos textos internos e nos tratados internacionais, sempre quando o conteúdo material volta-se para a proteção dos direitos humanos.

A ordem universal de justiça tende a transmutar-se em uma ordem universal de concretização da justiça, por meio dos órgãos internacionais e internos de aplicação, uma vez que normas de direito natural são positivadas pelos Tratados Internacionais e pelas Constituições.

A ação do Poder Judiciário nos casos concretos deve estar a serviço do direito, devendo acompanhá-lo com pressupostos de postulados constitucionais de um Estado Democrático de Direito, num plano interno, e os imperativos de direito internacional dos tratados de direitos humanos na esfera externa.

O Direito Constitucional Internacional é posto para favorecer uma ordem universal de justiça, que se coloca no plano da supranacionalidade.

FICHAMENTO DE TEXTO: "OS VALORES E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDANTES DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA"

Série acadêmica

Fichamento do texto: “Os Valores e Princípios Constitucionais Fundantes da Constituição Brasileira”, p. 131-180. BONIFÁCIO, Artur Cortez. Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Método, 2008.

RAZÃO DE ORDEM

Afirma o autor que, de uma fase de aplicação como fonte auxiliar do direito, os princípios foram positivados em leis e, por último, na Constituição, erigindo-se a uma posição de proeminência do sistema das fontes.

Os princípios passaram ao grau de norma constitucional, conduzindo a interpretação e aplicação das demais normas. De sua força normativa decorre o seu caráter diretivo e a eficácia derrogatória das demais normas para além de sua função informadora. Esse conjunto confere aos princípios um caráter de fonte das fontes do Direito.

Os princípios são disposições nas quais se insere a origem dos anunciados normativos, sendo pontos de partida para a assimilação do sistema jurídico, ostentando um maior grau de indeterminação, abstração e um baixo grau de concretização.

Segundo Celso de Melo, a violação de um princípio é mais grave do que violar uma norma e que a desatenção aos seus postulados se constitui em ofensa a todo sistema.

Os valores são positivos e qualitativos em relação a um referencial, estando num plano puramente axiológico. Há valores explícitos e implícitos que podem se transformar em princípios fundamentais do Direito, que também incorporam valores. Já os princípios são mandamentos de otimização que dizem respeito ao dever-ser, segundo os modais proibido, obrigatório e permitido.

Os princípios gerais do Direito têm sido positivados na constituição passando a ser princípios jurídico-constitucionais com efeito sobre outros mais restritos e sobre as demais regras.

Aceita-se a conceituação de que um princípio é um valor trazido para o plano do dever-ser do Direito positivado.

O legislador recolhe os valores memorados e, ciente de sua magnitude social, toma a decisão política de positivá-los, transformando-os em princípios.

Valores e princípios compõem, com as regras, a estrutura normativa de um sistema jurídico-constitucional aberto, como o brasileiro.

As regras enunciam comandos prescritivos de condutas. São disposições mais concretas, determinadas, aplicadas quando satisfeitos todos os requisitos legais e necessários a sua incidência e ajustados à conformação com o sistema constitucional.

A Carta Política brasileira desde o seu preâmbulo é uma carta de princípios, de compromissos e programas, dentre os quais são destacados os princípios: republicano, federativo, do Estado Democrático de Direito, do Estado Social, da separação dos poderes, da cidadania e da dignidade da pessoa humana.

O PRINCÍPIO REPUBLICANO

A república é a forma política em que a soberania pertence à coletividade, só podendo ser exercida em seu nome ou por delegação, por meio de processo seletivo; ou a forma política em que não existe Chefe de Estado ou em que o Chefe de Estado não é hereditário.

Na forma republicana de governo o detentor de poder deve prestar conta aos cidadãos que o elegeram temporariamente e que têm o direito de fiscalizar os seus atos na qualidade de titular da soberania.

A administração da “res publicae” é sinônima de transparência no tratamento da coisa pública. As características republicanas são mais ligadas a uma formação estatal recente e a uma população etnicamente heterogênea.

O Princípio Republicano se conecta com outros princípios constitucionais estruturantes ou específicos, como os princípios do Estado Democrático de Direito, da dignidade da pessoa humana, da moralidade, da publicidade, da legalidade, da impessoalidade e da eficiência, assim como com o princípio Federativo.

A tríade do Princípio Republicano - participação, fiscalização e responsabilidade - revela uma forma de governo e de exercício de Poder em que os governantes são eleitos temporariamente, havendo possibilidade de reeleição em alguns países.

PRINCÍPIO FEDERATIVO

As formas mais comuns de Estado são unitário e federal, segundo uma centralização ou descentralização básica de competências políticas e/ou administrativas. Podem ser divididos em dois grupos: Estados simples ou unitários e compostos ou federados. Os Estados unitários podem ser centralizados, em que o poder político e administrativo é único, ou regionais, onde ocorre uma descentralização política mas sob delegação. Exemplos: França, Portugal, Uruguai, Itália, etc.

Nos Estados compostos ou federados ocorre uma aliança ou uma associação de Estados, formando um novo Estado, cuja origem tem por base a união dos territórios. É a forma de Estado do Brasil, Estados Unidos, Suíça, etc.

Toda federação é uma aliança entre Estados para constituir um novo Estado, com uma nova Constituição rígida em que os Estados se associam despindo-se de sua soberania, em favor de um ente chamado União a quem cabe representá-los no plano internacional e impor um sistema funcional, orgânico e integrativo, no plano social, em que as questões jurídicas passam por um rigoroso controle de constitucionalidade.

O modelo federativo brasileiro compreende uma forma centrífuga, partindo de um Estado unitário para um Estado descentralizado. Já o modelo americano tem a forma centrípeta em que os Estados preexistentes uniram-se formando um Estado Federal.

Na trajetória do Federalismo brasileiro alguns aspectos mantiveram-se até hoje: sobreposição de poderes entre a União e os Estados Federados; a elaboração das Constituições Estaduais espelhadas na Constituição Federal; autonomia ilimitada dos Estados; distribuição de poderes, competências e receitas entre os entes federativos; e participação dos Estados por meio da representação parlamentar. A novidade está na integração definitiva dos municípios à Federação.

O equilíbrio federativo assegura-se mediante a composição partidária do cenário federal, em que cada unidade da Federação é representada por três senadores; já a representação do povo se dá na câmara dos deputados, proporcionalmente à população.

Ressalve-se que o princípio federativo é, na realidade constitucional brasileiro, um valor agregado mais à consciência política e jurídica da sociedade do que uma formulação constitucional escrita.

O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão no seu art. 16 dizia: “a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.

John Locke, no século XVII, concebia a existência de quatro poderes: Legislativo, Executivo, Federativo e Prerrogativo. Os dois primeiros tinham as funções de criar leis e aplicá-las. O Poder Federativo cuidava das relações externas e o último atuava nos casos de convocação de guerra ou outras medidas excepcionais. Socialmente tinham-se o povo, os lordes e a realeza.

Montesquieu formulava a existência de três poderes: Executivo (Federativo e Prerrogativo), Legislativo e Judiciário. Em nível social, as classes eram compostas pelo povo, clero e nobreza.

Com a evolução da visão tradicional do princípio da separação, a unidade do poder político especializa-se em funções, ao movimentar todos os órgãos do Estado à execução das atividades necessárias aos seus fins, justificando a troca da expressão “poder do estado” por “função do estado”.

Funções e órgãos se completam, sendo realidades diferentes: aquelas afirmam o que o Estado faz; estes, quem o faz. Funções administrativa, legislativa e judiciária ou fixação de poderes executivo, legislativo e judiciário; os sistemas jurídicos evoluíram com o mister de adaptar o Estado aos seus fins.

A função administrativa se refere à atuação dos órgãos em cumprimento de seus objetivos segundo uma hierarquia; na função legislativa, há uma produção primária de normas gerais e abstratas, inovando a ordem jurídica direta e imediatamente; a jurisdição consiste na emanação de atos de produção jurídica subsidiários, na atividade de concretização e coação pelo Estado, no cumprimento da lei, expedindo normas individuadas e exercendo o controle de constitucionalidade.

Ao lado das funções típicas de uma função encontra-se o exercício de atividades atípicas. Esta flexibilidade converge para a observância dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais, como forma de garantir o Estado Democrático de Direito e evitar a prevalência de um poder sobre os demais.

O PRINCÍPIO DO ESTADO SOCIAL

Este princípio representa uma evolução na construção doutrinária do Estado. A teoria política de Rousseau, cujas linhas básicas incluía a população no processo político, propunha uma forma de Estado que assegurasse a participação de todos, com justiça social e não apenas o respeito à liberdade. Avançava em direção à democracia e à efetivação do princípio da igualdade material. Enxerga-se, pois, as bases filosóficas do Estado Social.

Já Karl Marx questionou as desigualdades sociais trazidas pelo modo de produção capitalista e pela revolução industrial, fazendo o discurso da classe operária em defesa da igualdade, mesmo que custasse a liberdade.

As constituições pós-Revolução Francesa positivaram normas em defesa da vida, da propriedade, da liberdade e da igualdade, transformando o súdito em sujeito e titular de direitos constitucionais, não só de direitos naturais.

No início do século XX, as constituições passaram a se preocupar com a garantia da igualdade social, no que se viria a se chamar de Estado Social de Direito ou “Welfare State”, o qual assume o dever de assegurar a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência, etc.

No Brasil, esses direitos foram inseridos a partir da Constituição de 1934.

Segundo o autor, o Estado Social é um modelo voltado para ações com limites constitucionais. É um paradigma que força o poder público a viabilizar uma nova face da liberdade, garantindo aos cidadãos o acesso mínimo aos bens da vida.

A viabilidade do Estado Social é desafio para o exercício das funções do Estado, na medida em que se submete os procedimentos a uma justiça constitucional por serem os direitos sociais direitos subjetivos públicos.

A Constituição brasileira atual prevê o mandado de injunção, estabelecendo a ação de inconstitucionalidade por omissão com o fim de suprir as lacunas legislativas deixadas por normas programáticas de eficácia limitada.

O Estado Social também se faz presente nas relações privadas, porquanto as empresas e organizações devem ajustar seus objetivos às normas da lei maior e à legislação ordinária com ela conformado.

O PRINCÍPIO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Com este princípio tenciona-se alcançar um modelo que ponha em evidência o homem e a sua dignidade, sendo a um só tempo o Estado da Legalidade e o modelo de Estado que oportuniza a participação do povo no processo e decisão políticos, legitimando o exercício do poder. Aí impera o ambiente jurídico da legalidade constitucional que deve conformar a sua concretização aos valores e princípios constitucionais em atendimento à igualdade substancial.

No Estado Democrático de Direito, ao buscar a efetivação da igualdade material, o princípio volta-se para a justiça social, se inserindo regras inerentes à solidariedade, assim como uma maior participação do cidadão, resultante da democracia participativa, o que legitima as ações do Estado.

No Brasil, tem-se um sistema democrático misto. A democracia representativa, com eleições de representantes do povo e dos Estados por processos eleitorais. De outro lado, meios de participação direta como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular, decorrentes da democracia participativa.

Entretanto, a força do poder econômico tem sido decisiva nos processos eleitorais, desvirtuando-os em função de interesses escusos, o que compromete, principalmente, a garantia dos direitos fundamentais.

Em uma Constituição estruturada sobre esse princípio, os direitos fundamentais têm função ordenadora de todo sistema jurídico, propiciando o debate acerca da igualdade material e não apenas jurídica.

A efetivação desse princípio exige do legislador, do administrador e do juiz um compromisso com a concretização das normas constitucionais e ordinárias, mediante um contexto que inclui, no Brasil: a supremacia e a força normativa da Constituição; o princípio da soberania popular; o regime democrático, representativo e participativo; a isonomia e proteção dos direitos fundamentais; a legalidade e a divisão dos poderes; a proporcionalidade e o devido processo legal; a justiça social e o fundamento da dignidade da pessoa humana.

O PRINCÍPIO DA CIDADANIA

A cidadania implica direitos e deveres ao indivíduo, fazendo-o co-participante dos poderes constituídos; num sentido estrito, é a concessão de direitos políticos ao eleitor num Estado Democrático de Direito.

Adjetivar uma Constituição de “cidadã” é garantir à sociedade assistida a maior liberdade de participação, aperfeiçoando a democracia, o que é alcançado com o reconhecimento dos direitos fundamentais.

O princípio da cidadania é tratado como valor interno e internacional, pois ao se reconhecerem direitos ao cidadão em face dos Estados, além dos direitos de diplomacia, há de se concluir pela necessidade de instalação de tribunais internacionais, onde os indivíduos recorreram quando lesados em seus direitos fundamentais e não reparados no âmbito interno.

O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Segundo Maria Garcia, a dignidade da pessoa humana compreende o ser humano na sua integridade física e psíquica como autodeterminação consciente, garantida moral e juridicamente. É o valor que conduz ao caráter universal dos direitos fundamentais. É uma qualidade de ser do homem como tal.

Esse princípio é o de maior grau de indeterminação e uma das fontes mais consultadas da Constituição, por justificar o Estado Democrático de Direito em favor dos direitos fundamentais, consolidando um modelo de democracia voltada à justiça social.

A dignidade da pessoa humana é um dos princípios fundantes da Constituição brasileira e representa o valor dos mais elevados da sua  hierarquia, que conduz e orienta as ações dos poderes públicos, legitimando-as. Realidade que situa esse princípio em todos os Títulos da Lei maior, como se ela fosse “uma sinfonia de uma nota só”.

Constitui-se também em norma orientadora das ações privadas, apartando, das relações jurídicas de particulares, práticas discriminatórias ou que atentam contra a igualdade.

Sendo o grande princípio de direito internacional dos direitos humanos e um valor constitucional interno, percebe-se a gravidade da sua violação nas relações jurídicas privadas e públicas.

O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL

Os Estados, ao se encaminharem para uma solução conjunta no âmbito das políticas comuns, disponibilizam o máximo de recursos técnicos, humanos e financeiros, ajudando-se com objetivos humanitários.

Esse princípio possibilita que um Estado alie-se a outros por meio de normas de direito internacional, celebrando tratados, Resoluções e outros, devidamente monitorados pela rede de proteção dos direitos humanos.

É considerado mais uma norma a somar na direção do monismo com prioridade do direito internacional, incluindo o Estado brasileiro na grande ordem jurídica internacional, com todos os benefícios e deveres decorrentes.

O autor propõe o uso das instâncias universais e regionais de proteção, a fim de acolher as denúncias e queixas, o que motiva a alteração da decisão alheia à Constituição e ao sistema como um todo.

FICHAMENTO DE TEXTO: "O ESTADO BRASILEIRO E A CONSTITUIÇÃO DE 1988"

Série acadêmica

Fichamento do texto "O Estado Brasileiro e a Constituição de 1988", p. 361-391, in: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. Cap. 11.

AS TRÊS ÉPOCAS CONSTITUCIONAIS DO BRASIL

Distinguem-se três fases histórias no constitucionalismo brasileiro: a primeira, vinculado aos modelos francês e inglês do século XIX, constante na Constituição de 1824; a segunda, ligada ao modelo norte-americano, presente na Constituição de 1891; e a terceira, em curso, influenciada pelo constitucionalismo alemão, a partir da Constituição de 1934.

O constitucionalismo do Império: a presença da inspiração francesa e inglesa

Inserida no período que se estende de 1822 a 1889, esta fase tem como elementos constitucionais mais importantes: o Projeto Antônio Carlos, parcialmente votado nas sessões da Constituinte; a Constituição do Império, outorgada em 1824; o Ato Adicional de 1834, reforma constitucional durante a regência; e a Lei da Interpretação, de 1840, referente a alguns artigos da reforma de 1834.

O Projeto da Constituinte não se distanciou da influência francesa, que em matéria de organização de poderes obedecia ao esquema de Montesquieu: Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário. Também a garantia de direitos individuais e políticos teve inspiração da Constituição francesa, de 1791.

Todavia, a Constituição do Império, ao ser aplicada, viu prosperar uma forma de governo parlamentar, um tanto híbrido, assemelhado ao modelo inglês. A Constituição Real, desprezando a formal, ali se inspirara.

Essa Constituição foi a única do mundo, segundo o autor, a adotar a repartição tetradimensional de poderes, usando também o modelo de Benjamin Constant, embora de modo mais formal que material. Assim, aos três poderes citados, acrescentou o Poder Moderador, do qual o Imperador era titular, além do Executivo. Dessa exagerada centralização resultou a desintegração política do regime monárquico, que foi substituído pelo sistema republicano, em 1889.

O constitucionalismo da Primeira República: a adoção do modelo americano

A Primeira República, correspondente ao período de 1889 a 1930, esteve sob a égide da Constituição de 1891, em que os princípios chaves eram: o sistema republicano, a forma presidencial de governo, a forma federativa de Estado e o funcionamento de uma suprema corte, competente para julgar a inconstitucionalidade dos atos do Poder.

Nesse período, o Brasil republicano adotou um constitucionalismo de origem norte-americana com a fachada teórica quase perfeita do Estado Liberal de Direito.

O constitucionalismo do Estado Social: a influência das Constituições de Weimar e Bonn

Inaugura-se a terceira grande época do constitucionalismo brasileiro, marcada por crises, golpes de Estado, insurreição, impedimentos, renúncia e suicídio de Presidentes.

Tais fatos incluem: a Segunda República (1934-37), com a Constituição promulgada de 1934; o “curto período” da ditadura do Estado Novo, com a Constituição outorgada de 1937; a Constituição promulgada de 1946, oriunda de uma constituinte proveniente de um golpe em 1945, inaugurando a Terceira República; Atos Institucionais da “revolução militar” de 1964; a Carta semi-autoritária de 1967; a Emenda nº 1, a “Constituição“ da Junta Militar de 1969; e a Constituição de 1988, com a redemocratização

Nas Constituições de 1934, 1946 e 1988, domina o ânimo do constituinte uma vocação política de disciplinar a categoria de direitos fundamentais que assinalam o primado da Sociedade sobre o Estado e o indivíduo ou que fazem do homem o destinatário da norma constitucional.

Segundo Paulo Sarasate: “Foi indisfarçável a ressonância da Constituição de Weimar nos textos brasileiros de 1934 e 1946, os quais tiveram na mesma um reluzente espelho”.

Foram introduzidas nessas Constituições matérias novas, notadamente de cunho social: interesse social e coletivo da propriedade, ordem econômica e social, instituição da Justiça do Trabalho, salário mínimo, férias anuais remuneradas, indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa, amparo à maternidade e à infância, socorro às famílias de prole numerosa, educação e cultura. Além disto, a Constituição de 1946 preceituava a participação do trabalhador nos lucros das empresas.

A Constituição de 1988, avizinhando-se da Lei Fundamental de Bonn, teve proeminência social, abriu seus capítulos com os direitos e garantias fundamentais e inovou, ao instituir um remédio novo no processo constitucional: o mandado de injunção, com o intuito de evitar que os direitos sociais convertam-se em preceitos apenas programáticos.

É A CONSTITUIÇÃO DE 1988 UMA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO SOCIAL?

A Constituição de 1988 é, em muitas de suas dimensões essenciais, uma Constituição do Estado social, apesar de resquícios liberais, adaptando-se a programas de alguns governos notadamente liberalistas.

A crise do Direito Constitucional se deve aos novos modelos de Estado que surgiram em substituição ao clássico Estado de Direito do século XIX, o Estado social e os Estado socialista.

O verdadeiro problema Direito Constitucional atualmente é como inaugurar novos institutos processuais para garantir os direitos sociais básicos, fazendo-os efetivos.

Nesse aspecto, houve grande avanço na Carta de 1988, com o mandado de injunção, o mandado de segurança coletivo e a inconstitucionalidade por omissão, o que caracteriza o Estado social brasileiro como de terceira geração em face dessas garantias.

CARÁTER ABSOLUTO OU RELATIVO DOS DIREITOS SOCIAIS: O PROBLEMA DE SUA APLICABILIDADE

Não é possível entender o constitucionalismo do Estado social contido na Carta de 1988 se não enxergarmos a teoria dos direitos sociais fundamentais, o princípio da igualdade, os institutos processuais de garantia e o papel que assume na guarda da Constituição o STF.

São os direitos sociais básicos de mesma natureza e de mesmo grau dos demais direitos fundamentais ou compõem uma categoria distinta para efeitos de reconhecimento ou execução pelo Estado?

No primeiro caso, há duas posições: uma afirma a superioridade dos direitos da liberdade sobre os sociais; outra sustenta a prevalência dos direitos sociais sobre os da liberdade. No segundo caso, o primado é da igualdade, em que os direitos sociais possuem uma dignidade constitucional de princípio, que no Estado social compõe fonte axiológica da Constituição, com reflexos imperativos na sua interpretação em matéria de direitos sociais.

A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO SOCIAL

Reconhece-se a importância que a teorização assume para assentar os rumos do Estado e guiar a jurisprudência, permitindo a proteção da liberdade em termos de plena eficácia social.

O autor elege a teoria do Estado social, expondo-a numa versão própria que se propõe a penetrar na essência dos direitos sociais básicos e evidenciar a modalidade de Estado e de ordem jurídica que a Constituição de 1988 consagrou.

A IMPORTÂNCIA DO PRICÍPIO DA IGUALDADE

O base do Estado Social e de todos os direitos de sua ordem jurídica é o princípio da igualdade. Com a liberdade compõe um eixo ao redor do qual gira toda a concepção do Estado contemporâneo.

O princípio da igualdade conseguiu firmar inegável superioridade qualitativa, desde que traduziu a essência do Estado social. A igualdade deixou de ser somente a jurídica do liberalismo para se converter na igualdade material da nova forma de Estado. Na atual fase da doutrina, já não se trata de uma igualdade “perante” a lei, mas de uma igualdade “feita” pela lei, uma igualdade “através” da lei.

Ideologia e valores passam a integrar o conceito de igualdade na posição de preeminência contemporânea, o que provoca uma crise para a senil igualdade jurídica do Estado de Direito, que nascera ideológica pelo jusnaturalismo.

A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Segundo Konrad Hesse, o princípio constitucional da igualdade “é elemento essencial de uma Constituição aberta”, constituindo-se numa porta de entrada por onde a realidade social positiva ingressa na normatividade do Estado.

A interpretação do princípio da igualdade apresenta um problema fundamental que consiste em determinar se o princípio representa ou não uma obrigação para o Estado de criar na sociedade a igualdade material. Apesar das dificuldades, é nesta direção que caminha a jurisprudência das Cortes da Europa.

Os direitos fundamentais enriqueceram-se de uma dimensão nova com a introdução dos direitos sociais básicos. A igualdade não revogou a liberdade, mas esta sem aquela é valor vulnerável, acontecendo a passagem da liberdade jurídica para a liberdade real, da mesma forma que da igualdade abstrata se pretende passar para a material.

A CRISE DOS DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL E A CONSTITUIÇÃO DE 1988

O Estado social no Brasil, inserido na atual Constituição, poderá produzir as condições reais e fáticas indispensáveis ao exercício dos direitos fundamentais, fazendo com que o Estado cumpra a tarefa igualitária e distributiva, propiciando a democracia e a liberdade.

Conforme Pernthaler, o princípio material da igualdade obriga o Estado a remover as mais profundas e perturbadoras injustiças sociais.

A NATUREZA DA CONSTITUIÇÃO NO ESTADO SOCIAL DA DEMOCRACIA

O Estado de Direito Liberal ameaçava, ontem, os valores dominantes, vida liberdade e propriedade. Hoje, são outros esses valores, cuja ameaça que pesa sobre eles não procede do Estado, mas da sociedade industrial e de suas estruturas injustas.

Com o Estado social, o Estado-inimigo deu lugar ao Estado-amigo, o Estado-medo ao Estado-confiança, e as Constituições tendem a se transformar num pacto de garantia social.

O autor lembra que a Constituição do Estado social na democracia é a Constituição do conflito, dos conteúdos dinâmicos, da tensão sempre renovada entre a igualdade e a liberdade. A Constituição dos direitos sociais básicos é programática, ao contrário da Constituição liberal que praticava o divórcio entre o Estado e a Sociedade. A questão de como aplicar a Constituição não cabe unicamente ao Direito Constitucional resolver, mas deve ter igual preocupação a Ciência Política.

Introduzir o texto constitucional na realidade nacional tem sido o desafio das Constituições republicanas, apesar da ação de algumas lideranças políticas regionais e empresariais, minando os valores incorporados à atual Carta. O tormento privatista, como resistência à aplicação dos direitos sociais, ratificou esta tendência.

Compreendemos que essa situação foi minorada a partir de 2003, em que os programas sociais se aproximaram das aspirações de igualdade material do Estado Social Democrático de Direito, já sendo notadas comprovadas mobilidades sociais de classes (D e E), com rendas insuficientes à sua dignidade, para classes ditas médias (C e B), com rendas compatíveis. Isto sem recorrer aos artifícios privatistas tão frequentes até 2002.

A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A CRISE CONSTITUINTE NO BRASIL

O destino da atual Constituição vai depender da sua adequação às enormes exigências de uma sociedade em busca de governos estáveis e legítimos dos quais se possa esperar a solução dos problemas cruciais de natureza política e estruturante.

O constitucionalismo social resume o problema da legitimidade do ordenamento brasileiro no tocante ao exercício e organização do poder e retrata a crise profunda do Estado e da Sociedade.

As promessas constitucionais ora aparecem em fórmulas vagas, abstratas e genéricas, ora remetem à concretização do preceito contido na norma ou na cláusula a uma legislação complementar e ordinária que nunca se elabore.

Em razão dessa omissão constitucional, a auto aplicabilidade das regras da Constituição em face de direitos sociais e a eficácia das garantias constitucionais constituem os pontos principais das reflexões sobre a crise da estabilidade social no Brasil.

A crise constitucional é a crise de um determinado ponto da Constituição. Já a crise constituinte costuma ferir mortalmente as instituições, compelindo à cirurgia dos tecidos sociais ou fazendo até mesmo inevitável a revolução. A crise constituinte não é a crise de uma Constituição, mas a crise do próprio poder constituinte.

OS PRINCIPAIS MOMENTOS DA CRISE CONSTITUINTE NO IMPÉRIO E NA REPÚBLICA.

Desde os primórdios da nossa emancipação formal a crise constituinte tomou aspectos gravíssimos, pois nunca se resolveu em termos definitivos, ficando latente na época do Império até aparecer outra vez na erupção republicana de 1889.

A história de todas as repúblicas brasileiras é a história das crises constituintes, chegando até os nossos dias, conforme as indefinições, incertezas e equívocos que cercaram o Congresso Nacional em sua função constituinte de duvidosa legitimidade.

Desde o primeiro império, uma observação mais detalhada descobrirá a presença antagônica de dois poderes constitucionais paralelos, o poder de fato e o poder de direito, tornando inevitável a própria crise constituinte. Quando ambos os poderes colidem, como em 1823, 1890, 1934 e 1967, o primeiro sempre se sobrepõe ao segundo, impondo dissimuladamente uma nova textura constitucional.

O Congresso Nacional congrega poderes para por fim a uma crise constitucional, nunca a uma crise constituinte, que demanda a feitura de uma nova Constituição; e crise constituinte o País continua atravessando, basta verificar a quantidade de Emendas aprovadas à Constituição de 1988. A crise constituinte no Brasil tem sido, em toda nossa história política, a mais profunda crise de legitimidade, tanto pelos aspectos formais como materiais.

A Constituinte brasileira que esteve mais próxima da conjugação de poderes supremos e incontrastável foi a de 1946, com um mais alto grau de legitimidade. Entretanto, não foi suficiente para evitar o desastre provocado pela crise constituinte de 1964.

Ao Direito Constitucional não reconhece poderes constituintes primários, invisíveis, mas poderosamente atuante na retaguarda social e política, que se mantêm ora em antagonismo, ora em harmonia com os poderes da teoria constitucional.

A TERCEIRA CRISE DO ESTADO CONSTITUCIONAL: A CRISE DE INCONSTITUCIONALIDADE

Além das duas crises já referidas, a terceira crise é de inconstitucionalidade. Pode-se chegar à inconstitucionalidade quando no ordenamento formalmente constitucional se perde o senso de proporção entre os fins programáticos e os elementos de eficácia e juridicidade das regras constitucionais. Este desequilíbrio determina a inexequibilidade da Constituição.

A acumulação de contradições insolúveis no sistema constitucional, interferindo na unidade da Constituição, abre caminho para o ingresso da crise de inconstitucionalidade. O mesmo acontece quando a razão e o bom senso deixam de prevalecer na elaboração da Constituição e nas suas reformas. A crise de inconstitucionalidade não é senão a crise constituinte instalada já no corpo da Constituição, cujo formalismo sem fronteiras evidencia sua inadequação à época, ao meio e à cidadania.

A CRISE DE INCONSTITUCIONALIDADE E A INGOVERNABILIDADE

A ingovernabilidade é a crise aguda de um só Poder, o Executivo, tornando-o demissionário de responsabilidades na administração da crise e ao mesmo tempo incapaz de evitar a consumação do caos e prevenir a desordem institucional.

Entretanto, a inconstitucionalidade é muito mais grave, porquanto configura lesões irreparáveis ao princípio da legitimidade toda vez que o constituinte formula regras ou produz instituições fora do bom senso, da realidade nacional e dos limites de viabilidade do meio.

Na ingovernabilidade, é a legalidade que paralisa o Poder Executivo; na inconstitucionalidade, a doença acomete a própria legitimidade, destrói as forças da Constituição, conduzindo ao processo degenerativo que antecede a morte das instituições.

FICHAMENTO DE TEXTO: "AS INOVAÇÕES INTRODUZIDAS NOS SISTEMA FEDERATIVO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988"

Série acadêmica

Fichamento do texto "As Inovações Introduzidas no Sistema Federativo pela Constituição de 1988",  p. 344-360, in: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. Cap. 10.

A DIMENSÃO FEDERALISTA CONFERIDA AO MUNICÍPIO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988

A autonomia do Município recebeu, com a Constituição, um reforço jurídico e uma evidência política nunca conhecida antes em outros sistemas federativos.

O art. 18, da Atual Constituição, inseriu o Município na organização político-administrativa da Federação, de modo que ele e Distrito Federal formam a terceira esfera de autonomia, alterando o dualismo no federalismo brasileiro. Traz o art. 29 um enorme acréscimo de institucionalização, uma vez que determina seja o Município regido por lei orgânica dotada de rigidez, por ser votada em dois turnos num quórum qualificado de dois terço dos membros da Câmara Municipal. Já o art. 30 discrimina as matérias de competência municipal com reconhecida relevância, desconhecida dos textos constitucionais antecedentes.

A história da autonomia municipal sempre esteve ligada às oscilações políticas, não se tratando unicamente de problema jurídico, mas de um tema que cada geração tenta resolver conforme as suas próprias características.

Segundo Stier-Somlo, em épocas de fortes correntes liberais, busca-se maior autonomia municipal; em tempos em que a auto-adinistração prioriza a coletividade e o pensamento social, há o recuo desta autonomia.

O MUNICÍPIO BRASILEIRO NA VANGUARDA DOS MODELOS AUTONOMISTAS

Almejados por muitos publicistas liberais dos séculos XVIII e XIX, o Município nunca esteve numa organização federativa antes da Constituição de 1988. Esse novo modelo impõe aos aplicadores dos princípios e regras constitucionais uma visão hermenêutica maior concernente à defesa e sustentação da autonomia municipal.

A TEORIA DO PODER MUNICIPAL EM FACE DO ESTADO

Ao fazer nascer o princípio da autonomia municipal, os franceses distinguiram duas espécies de funções, direitos ou competências dos Municípios: as funções que se referem a interesses exclusivamente comunitários; e as demais, que lhe são delegadas pelo interesse geral, fixadas em lei. Essas ideias estavam contidas na Constituição francesa de 1789, referentes à organização das municipalidades.

Os Municípios tinham seus assuntos legislativos e executivos privativos, colocando-se perante o Estado como os indivíduos em seus negócios particulares.

A BATALHA PELO “POUVOIR MUNICIPAL” NA EUROPA

A doutrina municipalista francesa da Revolução não progrediu, a centralização de poderes tornou-se o traço institucional mais visível da organização do Estado. Na Bélgica, a tese municipalista se revigorou com a Constituição de 1831. Na Alemanha, Rotteck afirmava que todo Estado era uma Federação de comunidades, o que influenciou a Constituição do Império Alemão de 1849.

Uma lei de 1849, na Áustria, considerou o Município a base de um Estado livre, e outra, de 1862, distingue o “círculo de eficácia autônoma” do município do círculo em que a comunidade executa somente as funções delegadas para o Estado.

O “círculo de eficácia autônoma” do município, onde se encaixa a origem e a essência da autonomia municipal, tem sido justificado por postulados do Direito Natural, os quais incluem a ideia de que as comunidades, como os indivíduos, possuem um direito fundamental que o Estado não cria e é nato dos Municípios.

O PODER DO MUNICÍPIO, UM PODER PRÉ-ESTATAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

O poder municipal tomou relevância na Constituição de 1988, que fez dele uma peça constitutiva do próprio sistema nacional de comunhão política do ordenamento, o que cercou o referido poder de proteção adequada em face dos legisladores, mormente os estaduais.

A TEORIA CONSTITUCIONAL DAS GARANTIAS INSTITUCIONAIS E A AUTONOMIA DO MUNICÍPIO

Segundo Klaus Stern, a garantia institucional caracteriza-se como proteção qualificada da autonomia do Município. Na Lei Fundamental de Bonn, de 1949, a autonomia municipal, cercada de garantias institucionais, renasceu, após o crepúsculo na Constituição de Weimar.

As garantias institucionais, entre as quais está a autonomia do Município, segundo Duerig, são aquelas cuja existência independe de direitos fundamentais subjetivos, ao passo que as garantias de instituto se relacionam com estes direitos.

A GARANTIA INSTITUCIONAL DO “MÍNIMO INTANGÍVEL” NA AUTONOMIA DO MUNICÍPIO

Segundo Carl Schmitt, uma garantia institucional protege a autonomia do Município contra a ação do legislador ordinário e constituinte do Estado-membro, invasora do seu espaço jurídico-constitucional.

É da essência da garantia institucional proteger o “mínimo intangível” de Carl Schmitt, o “mínimo essencial” de Anschuetz e a “identidade” de Giese, ou seja, o que faz a natureza e o conteúdo do instituto da autonomia municipal.

AUTONOMIA FINANCEIRA DO MUNICÍPIO E O ESTADO-MEMBRO

A Constituição deixou livre à discrição e competência das municipalidades aquilo que integra a essência de seus poderes autônomos, que é uma faculdade de caráter financeiro cuja retirada destrói a autonomia municipal.

Analisando o art. 29, caput, V e VI, da CF, conclui-se que não se infere nenhum preceito que habilite uma disposição legislativa ordinária ou do constituinte estadual para limitar a competência das Câmaras Municipais no que concerne à fixação da remuneração de Prefeitos, Vice-prefeitos, Secretários Municipais e Vereadores.

A “CONSTITUCIONALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA” DAS REGIÕES

Abriu-se uma estreita porta quando o Constituinte de 1988 reconheceu formalmente em termos administrativos as Regiões. A matéria disciplinada no art. 43, da CF, cresce em importância, quando se vincula ao art. 3º, III, e ao art. 170, VII.

Descortina-se, assim, um caminho para a criação de uma futura instância federativa, a das Regiões.

A MARCHA PARA UMA “CONSTITUCIOALIZAÇÃO POLÍTICA” DAS REGIÕES

Não faltaram propostas para a efetivação do princípio federativo com bases regionais, na Constituinte de 1987/88, partindo dos membros dos Estados da Região Nordeste, o que foi fortemente combatido pelos membros do Sudeste, sob a alegação de que poderia levar ao separatismo da unidade nacional.

Afirma o autor que, da mesma forma que se deu a constitucionalização do “poder municipal”, nada impede que se crie a quarta instância política da Federação, o “poder regional”, dispondo de poderes mais eficazes junto ao Governo Central que aqueles de que os Estados-membros seriam capazes de obter.

Sem dizer não às autonomias dos Estados-membros e dos Municípios, o autor considera que o federalismo das autonomias regionais põe fim à crise proveniente das forças centrípetas geradas por um presidencialismo absoluto.

FICHAMENTO DE TEXTO: "PODER CONSTITUINTE"

Série acadêmica

Fichamento do texto "Poder Constituinte", p. 215-263, In: MENDES, G. Ferreira. COELHO, I. Mártires. GONET, P. Gustavo. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

I - O VALOR DA CONSTITUIÇÃO – UMA PERSPECTIVA HISTÓRICA

A concepção do sistema jurídico brasileiro está inserida em duas tendências básicas: a da Europa e a dos Estados Unidos.

EUROPA

Os movimentos liberais do século XVIII em diante priorizaram o princípio da supremacia da lei do Parlamento, prejudicando o prestígio da Constituição.

Para Bodin, o monarca dispõe de poderes originário e absoluto, porém, embora governe com auxílio de assembleias e de magistrados, a Constituição não é mista, pois não resulta de uma composição de segmentos da sociedade.

Robbes afirma que o soberano deve ser individualizado, dispondo de poderes básicos e irrevogáveis, segundo uma lei fundamental, sem a qual o Estado não subsistiria e os indivíduos voltariam ao estado de natureza, sem possibilidades, neste caso, de proteger suas vidas e de gozar da propriedade.

Após a Revolução Gloriosa, o Princípio da Supremacia do Parlamento concede ao Legislativo o direito de elaborar qualquer lei, o que significa que nenhum outro poder pode deixar de lado ou superar essa legislação.

Locke foi pioneiro em propor claramente a distinção entre o poder absoluto – único sujeito, rei ou assembléia, tem poder legislativo e executivo – e moderado – o legislativo e executivo pertencem a sujeitos distintos.

Deve-se a Locke a concepção da divisão dos poderes em Legislativo – elaboração das leis –, Executivo – execução das leis e poder de julgar – e Federativo – gestão da segurança e interesse da comunidade, internacionalmente. Ele afirma que a supremacia é do povo, mas reconhece que é ao Legislativo que cabe o poder máximo.

Segundo Montesquieu, o regime político moderado é capaz de manter poderes diferenciados e equilibrados, em que haveria liberdade política. Porém, essa liberdade necessita de ser assegurada por uma Constituição que se previna contra o abuso de poder.

Rousseau revoluciona ao afirmar que a soberania nasce da decisão dos indivíduos. No Contrato Social, sustenta que o poder soberano pertence ao povo. Pelo pacto social, os indivíduos se transformam em corpo político renunciando à liberdade natural, forjando a liberdade civil, conforme uma lei genérica e fundamental, fruto da totalidade do corpo soberano.

A Constituição deve cuidar dos poderes instituídos, não podendo reduzir a expressão da vontade do povo que não poderia ser apenas o seu autor, mas tinha de ser soberano.

Depois da Revolução Francesa, as monarquias absolutas se transformam em monarquias constitucionais e o monarca passa a compartilhar o poder com as novas forças sociais. Já que o rei era visto como um perigo mais próximo da nova ordem, o legislativo passou a ser a expressão da vontade geral e a lei a própria liberdade e comando obrigatório válido por ter sido adotada pelo Parlamento, órgão constitucionalmente competente para representar a vontade dos cidadãos.

O princípio da soberania da nação se confunde com o princípio da soberania do Parlamento, o que levava à falta de funcionalidade jurídica da Constituição e tornava impraticável um controle das leis pelo judiciário.

A Constituição francesa de 1791 prescrevia que, “se uma interpretação da lei fosse atacada por três vezes num tribunal de cassação, este deveria submetê-la ao corpo legislativo, que emitiria um decreto declaratório da lei, vinculante para o tribunal”, sendo a tarefa de interpretação da lei uma função legislativa.

A noção de Constituição como instrumento com valor normativo, capaz de estabelecer parâmetros para medir juridicamente os atos dos poderes públicos, ficava comprometida, assim como a sua modificação pela via institucional. Situação que perdurou até a crise do Estado liberal, final do século XIX.

Após a Segunda Guerra Mundial, o Parlamento perde a primazia que o assinalou até então. A Justiça Constitucional, que antes era perigo para a democracia, se espalha pela Europa e passa a ser instrumento de proteção da Constituição.

Assume-se a idéia de que não se pode mais aceitar normas contrárias à Constituição, que adquire o seu mais alto valor, por ser fruto do poder originário.

ESTADOS UNIDOS

Ao contrário do que acontecia na Europa, nos Estados Unidos, não havia preocupação com o poder Executivo, pois o Presidente da República, eleito pelo voto popular, não era o adversário temido como os monarcas no fim do absolutismo.

A nova nação deveria precaver-se contra as legislações tirânicas, já que havia sido vítima do Parlamento britânico.

A proteção das minorias exigia que os limites dos poderes fossem bem determinados em um documento vinculante.

A necessidade de seguir um procedimento mais dificultoso e solene de mudança da Constituição acentuava a origem superior no poder constituinte originário.

Somente há supremacia da Constituição quando se pode retirar do ordenamento jurídico a norma editada em desacordo com a Lei Maior.

Os princípios fundamentais do constitucionalismo moderno, acolhidos pela Declaração de Direitos da Virgínia de 1776, são a supremacia da Constituição, a soberania popular, os direitos fundamentais, o postulado do governo limitado, a separação dos poderes, a independência do Judiciário e a responsabilidade dos governantes. Uma antecipação ao que ocorreu bem mais tarde na Europa.

O controle jurisdicional de constitucionalidade foi o instrumento adotado para sancionar sua plena supremacia da Constituição. Apesar disso, ele foi resultado de um contexto de intensa disputa de poder, determinado pela decisão para o caso Marbury x. Madison.

Com a decisão, em 1803, a Suprema Corte consolidou o seu poder de declarar a inconstitucionalidade das leis e a superioridade da sua interpretação da Constituição, afirmando sua autoridade em relação ao Legislativo e ao Executivo.

A doutrina do controle judicial articula três assertivas básicas:

1 - a Constituição é a lei principal do país;

2 - o Judiciário tem a função de interpretar e aplicar a Constituição nos casos trazidos à sua apreciação;

3 - a interpretação do judiciário é final e predomina sobre os demais Poderes.

II - PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

Poder constituinte originário, que tem por titular o povo, é a força política consciente de si que decide disciplinar e organizar os fundamentos do meio de convivência na comunidade política.

Sieyés ressalta a desvinculação do poder constituinte originário a normas anteriores e enfatiza a sua onipotência, que pode criar do nada e dispor de tudo ao seu arbítrio. Ele afirmava que o povo é soberano para determinar o seu destino, expressando-se através da Constituição.

Esse poder é inicial, por estar no princípio do ordenamento jurídico. É ilimitado, pois não se inclui nem será objeto de nenhuma ordem jurídica, podendo decidir o que quiser. É incondicional, já que não pode ser regido pelo Direito preexistente.

Todavia, há limitações políticas, uma vez que não pode ser considerado sem referência aos valores éticos, religiosos, culturais, ideológicos, que se manifestam na nação e que motivam as suas ações.

Não há espaço para decisões totalitárias do poder constituinte originário, porquanto ele existe para organizar juridicamente o poder do Estado.

MOMENTOS DE EXPRESSÃO

O poder constituinte originário não acaba quando elabora uma Constituição. Ele é permanente, subsiste fora dela e está apto a se revelar a qualquer momento.

Ao traçar um novo destino para a ação do poder político, o poder constituinte originário será mais notado em momentos de guinadas históricas, em que é formado um novo Estado ou sua estrutura se transforma, ou que é mudado o regime político. Outras vezes, ele é percebido na continuidade, sob as vestes da reforma política, sem quebras abruptas da ordem anterior.

CONSTITUIÇÃO DE 1988

Resultado de uma convocação de Assembléia Constituinte por meio da emenda constitucional n. 26/85 à Carta passada. Além disso, os membros da Assembléia foram eleitos pelo povo. Com a elaboração da Constituição de 1988, instaurou-se um novo regime político, adotou-se uma nova ideia de Direito e um novo fundamento de validade da ordem jurídica.

FORMAS DE MANIFESTAÇÃO

Da incondicionalidade do poder constituinte originário deduz que não é requerido um padrão pré-determinado.

Observa-se historicamente, entretanto, processos de elaboração que permitem a cogitação de uma classificação das constituições.

Outorgada, quando a constituição é estabelecida por uma pessoa, um grupo restrito ou um sistema, sem representação popular. Promulgada, popular ou votada, quando elaborada por uma assembléia eleita pelo povo.

QUESTÕES PRÁTICAS - SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

Prevalência da Constituição elevada à condição de obra suprema inicial, impondo ao ordenamento jurídico inferior, com ela incompatível, nulidade absoluta.

RECEPÇÃO

Fenômeno que revalida à Constituição normas que não a desafiam materialmente. Pode estar expresso e mais frequentemente implícito.

Kelsen afirma que leis anteriores, afinadas no seu conteúdo com a nova Carta, prosseguem vigentes, mesmo que se exprimam por instrumentos distintos daqueles que ela exige para regulação de determinada matéria.

REVOGAÇÃO OU INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE

Pelo STF, a lei corretamente editada, quando da Constituição anterior, não pode ser considerada nula, desde sempre, somente porque com a nova Constituição é incompatível. A lei apenas deixa de ter validade com o advento da nova Carta, sendo hipótese de revogação.

Por outro lado, há quem defenda a hipótese de inconstitucionalidade superveniente, dada a disparidade hierárquica entre a lei anterior e a nova Constituição.

NORMAS DA ANTIGA CONSTITUIÇÃO COMPATÍVEIS COM A NOVA

Prevalece a tese no STF de que a antiga Constituição fica totalmente revogada, impedindo que permaneçam, ao mesmo tempo, a atual e a anterior expressões do poder constituinte originário.

Nada impede que o constituinte ressalve dispositivos isolados da Constituição anterior, como aconteceu no caput do art.34 do ADCT de 1988, com referência ao sistema tributário nacional.

NORMAS ANTERIORES E MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA

Gilmar Mendes afirma que “não há de cogitar de uma federalização de normas estaduais e municipais, por força de alteração de regra de competência”, embora sugira que seja prorrogada a vigência da lei federal quando a competência passa a ser estadual ou municipal.

REPRISTINAÇÃO

Não se admite, no Direito brasileiro, a restauração da eficácia de uma lei que já havia perdido a vigência com uma ordem constitucional nova, quando esta é revogada por uma terceira Constituição.

LEI INCONSTITUCIONAL ANTERIOR MATERIALMENTE COMPATÍVEL COM A CARTA ATUAL

O princípio de que a inconstitucionalidade gera nulidade da lei não admite que uma norma nesta situação seja validada com a nova Constituição, pouco importando se, com ela, haja compatibilidade material.

DIREITOS ADQUIRIDOS E PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

O poder constituinte originário não é regido pelo Direito preexistente e não precisa respeitar situações constituídas anteriormente. Quando a Constituição de 1988 consagra a garantia do direito adquirido, está prestigiando posições que não conflitam com a manifestação do poder constituinte em questão.

Além disso, o STF firmou posição no sentido de não aceitar a invocação de direitos adquiridos contra a Constituição. Embora esta não desfaça os efeitos passados de fatos passados, alcança os efeitos futuros de fatos a ela anteriores.

III - PODER CONSTITUINTE DE REFORMA

Aceita-se que Constituição seja alterada com a finalidade de conservá-la em sua essência, suprimindo as regras que não mais se justificam política, social e juridicamente, incluindo outras que a revitalizem, para que esteja mais próxima dos fatores reais do poder.

O poder constituinte de reforma, derivado ou de segundo grau não é inicial, nem ilimitado e nem incondicionado, e está subordinado ao poder constituinte originário.

CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS E FLEXÍVEIS

Rígidas são as constituições alteráveis por meio de procedimentos especiais, mais dificultosos do que aqueles próprios às leis ordinárias. Já as flexíveis equiparam-se, no que se refere ao processo legislativo, às leis comuns.

A Constituição rígida se situa em posição intermediária entre duas opções radicais: a inalterabilidade da Constituição e a sua banalização, pelo desembaraço de sua reforma.

Nas Constituições mistas, como combinação dos tipos anteriores, apenas alguns dispositivos do texto são alteráveis por processos especiais.

LIMITES AO PODER DE REFORMA

O poder de reforma está sujeito a limitações de forma e conteúdo. No primeiro caso, exige-se quórum especial para aprovar emendas à Constituição de 3/5 dos membros de cada Casa do Congresso Nacional e em dois turnos de votação.

A Constituição indica quem pode apresentar propostas de emenda: a Câmara dos Deputados ou Senado Federal (1/3, no mínimo, dos seus membros); o Presidente da República; mais da metade das Assembleias Legislativas, manifestando-se, cada uma, pela maioria relativa de seus membros. A proposta não deve ser reapresentada na mesma sessão legislativa em que foi rejeitada ou tida por prejudicada.

A mudança no texto constitucional é proibida em alguns contextos como a intervenção federal, estado de sítio ou estado de defesa.

LIMITAÇÕES MATERIAIS

As limitações materiais são tornadas intangíveis, por meio das cláusulas pétreas.

DIFICULDADES TEÓRICAS PARA SUA ACEITAÇÃO

A consagração das cláusulas pétreas é o argumento de que elas são um núcleo essencial do projeto do poder constituinte originário, que estabelece tais restrições por ser superior ao poder de reforma.

Já se buscou desfazer a ideia de que se estaria impondo a vontade de uma geração à outra. Esta a segue enquanto entender que o deve. Nada impede que o povo, titular do poder, rompa com as limitações impostas pela Constituição em vigor e se dê uma outra Carta.

NATUREZA DA CLÁUSULA PÉTREA

Agrupam-se três correntes doutrinárias em torno da limitação ao poder de reforma das cláusulas pétreas. Aos que disputam a sua legitimidade e eficácia jurídica; os que admitem a restrição, mas a têm como relativo; e os que aceitam a limitação material e a têm como imprescindível e incontornável. Esta última predominante no Brasil.

As cláusulas pétreas, além de assegurarem a imutabilidade de certos valores e de preservarem a identidade do projeto do constituinte originário, participam como tais também da essência inalterável deste projeto.

FINALIDADE DA CLÁUSULA PÉTREA

O significado último está em prevenir um processo erosivo da constituição. Pretende-se evitar que a sedução de apelos políticos circunstancial destrua um projeto duradouro.

ALCANÇE DA PROTEÇÃO DA CLÁUSULA PÉTREA

Lembra Jorge Miranda que a cláusula pétrea não protege dispositivos constitucionais, mas os princípios neles moldados. Desde que se preserve o núcleo essencial dos bens constitucionais protegidos, elementos circunstanciais poderiam ser modificados.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE EMENDAS EM FACE DE CLÁUSULA PÉTREA

O Poder Judiciário pode afirmar a inconstitucionalidade de emenda à Constituição, após ter sido promulgada, em casos concretos, por qualquer juiz ou por controle abstrato, pelo STF, por meio de ação direta de inconstitucionalidade.

O controle pode também ocorrer antes da promulgação por meio de mandado de segurança, impetrado apenas por um congressista.

FORMA FEDERATIVA DO ESTADO

Não é possível proposta de emenda que altere o modo de ser federal do Estado, no que se refere a uma organização descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente.

SEPARAÇÃO DOS PODERES

A emenda que suprima a independência de um dos Poderes ou que lhe retire a autonomia é indevida.

VOTO DIRETO, SECRETO, UNIVERSAL E PERIÓDICO

É assegurada a eleição de agentes políticos pelo voto direto, não se permitindo as eleições indiretas.

A garantia do voto secreto, elemento essencial do sistema democrático, tampouco pode ser excluída por meio de emenda, assim como o voto universal, que circundou o universo dos indivíduos como aptos a votar.

Os mandatos políticos periódicos são consequências da imutabilidade do voto periódico.

OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

Esses direitos, elencados no artigo 5º e em outros dispositivos da Constituição, não são passíveis de mudanças que minimizem a sua proteção, ainda que localmente.

DIREITOS SOCIAIS

Alguns autores negam que os direitos sociais estejam incluídos nos limites materiais ao poder de reforma, por não estarem expressos no art. 60, § 4º, da CF, e por serem direitos materiais a prestação, estando na dependência de condições variadas dos recursos disponíveis no tempo.

Outros defendem que a objeção de que esses direitos estejam submetidos a contingências financeiras não inviabiliza que a cláusula pétrea alcance a eficácia mínima desses direitos.

CRIAÇÃO DE NOVOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A proteção dada pela cláusula pétrea não impede o poder reformador de alargar o rol já existente. No entanto, há dúvidas de que os novos direitos serão também imutáveis.

Paulo Gonet afirma que não é possível criar novas cláusulas pétreas, porquanto só o poder constituinte originário pode fazê-lo.

TRATADOS SOBRE DIREITOS HUMANOS

Os tratados aprovados, após a Emenda Constitucional n. 45/2004, com o mesmo rito da PEC, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Nada impede que se opte pela aprovação do tratado pelo procedimento das leis ordinárias, o qual, nesta hipótese, terá status infraconstitucional, porém supralegal.

GARANTIA DO DIREITO ADQUIRIDO

Existem controvérsias em se saber se a emenda à Constituição pode ignorar direitos adquiridos. Um grupo sustenta que o destinatário da vedação a que alude o art.5º, XXXVI, da CF, é o legislador ordinário, já que se refere à lei, nada impedindo que a emenda constitucional o faça.

Outro grupo afirma que essa garantia foi concebida também em face do legislador constitucional, o que também tem sido a posição mais recente do STF.

CLÁUSULAS PÉTREAS IMPLÍCITAS

As limitações materiais não estão exaustivamente enumeradas. O próprio art. 60, §4º, da CF e os princípios fundamentais devem ser imutáveis.

Nélson Sampaio considera intangíveis: as normas sobre o titular do poder constituinte e o titular do poder reformador; e as normas que disciplinam o procedimento de emendas.

IV – MUTAÇÕES CONSTITUCIOAIS

Por vezes, em virtude de evoluções em situação de fato, sobre o qual incide a norma, ou por força de nova teoria jurídica, a Constituição muda, sem que haja mudança no seu texto, o que resulta em mutação constitucional.