Série acadêmica
Fichamento do texto: “O critério da
proporcionalidade como método para a justificação de intervenções em direitos
fundamentais e para solução de suas colisões”, p. 167-220, In: DIMOULIS,
Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais.
3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
O
CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE COMO MÉTODO PARA A JUSTIFICAÇÃO DE INTERVENÇÕES
EM DIREITOS FUNDAMENTAIS E PARA SOLUÇÃO DE SUAS COLISÕES
Natureza da proporcionalidade entre princípio e
critério
A ideia de proporcionalidade foi
desenvolvida inicialmente pela jurisprudência do Tribunal Constitucional
Federal alemão a partir da década de 1950 e exportada para o restante da Europa
e outras partes do mundo, inclusive para o Brasil.
O doutrinador Schlink pergunta “o que
poderia ser o vínculo do legislador aos direitos fundamentais senão o dever de
intervir no exercício dos direitos tão somente de forma proporcional?” (p.
168).
Os princípios podem ser mais ou menos
materializados ou cumpridos e são ponderáveis e aperfeiçoáveis, é dizer, exige
que se ponderem os princípios colidentes. Já a regra jurídica tem caráter
bipolar entre cumprimento e descumprimento; sua aplicação acontece por meio de
subsunção de um caso concreto ao seu tipo legal, deduzindo a consequência
jurídica.
O caráter aberto e o principiológico dados
à proporcionalidade se justificam, porquanto ela oferece resposta a conflitos
abrangendo direitos fundamentais com a vantagem de ser aberta à concretização
nacional e ainda ser racional. Além disso, tal caráter permite mudanças nas
formas de justificação e nos resultados, ainda que dentro do mesmo ordenamento
jurídico.
No entanto, os autores partem da ideia de
que a proporcionalidade não se constitui em princípio, apresentando muito mais
natureza de regra ou critério do que de princípio.
Conceito original: dogmática alemã dos direitos
fundamentais
Segundo decisão do Tribunal
Constitucional Federal alemão na década de 1960, a proporcionalidade
“resultaria da própria substância dos direitos fundamentais”. Por isso, afirmou
em outra decisão que a proporcionalidade, apesar de não ser positivada na
Constituição, possui “status” constitucional (p. 169).
Grabitz defendeu, em 1973, que a
proporcionalidade resulta do princípio do Estado de direito. Schlink, em estudo
de 1976, completado em 1984, sustenta que a ponderação significa o processo de
aplicação da proporcionalidade ao caso em decisão. Para ele, ocorreu a
transformação da exigência da reserva legal na exigência da lei proporcional,
na passagem do Estado de direito clássico para o Estado democrático e
constitucional.
Antes, em 1960, Peter Lerche havia
definido a proporcionalidade como princípio constitucional ao lado do princípio
da necessidade, que seriam elementos constitutivos da figura dogmática da
“proibição de excesso”, a fim de impedir os exageros das medidas legislativas
que intervinham na liberdade individual.
Assim, o exame da proporcionalidade pode
ser expresso como um processo que tem, progressivamente, caráter
classificatório (adequação), eliminatório (necessidade), e axiológico
(proporcionalidade em sentido estrito).
Recepção do conceito de proporcionalidade em Portugal
e no Brasil
Doutrinadores portugueses mencionam que a
proporcionalidade do século XIX pretendia limitar o poder de polícia do Estado
constitucional, ao combater os sintomas de patologias administrativas, sem ser
entendido como princípio material de controle das atividades dos poderes
públicos. Mas ponderam que ela garante a imposição de um direito mais justo.
Segundo Canotilho, o surgimento do conceito de proporcionalidade se deu a
partir do princípio do Estado de direito ou da própria natureza dos direitos
fundamentais, e de sua qualidade de regra de razoabilidade, intrínseca à tradição
de common law.
No Brasil, a recepção da teoria da
proporcionalidade também foi caracterizada pela “imprecisão” e “sincretismo”,
uma vez que ocorreu a tentativa de sua redução a um mero exame de
razoabilidade, sustentando-se que esta e aquela são praticamente sinônimas. Outros
doutrinadores prelecionam que a proporcionalidade tem base nos ideais
jusnaturalistas, mas atualmente predomina a fundamentação no princípio constitucional
do Estado de direito (p. 175).
Os autores defendem que é necessário evitar
a diluição do critério da proporcionalidade dentro de uma visão geral de
ponderação, resumindo-a a simples figura retórica, como se constata na
jurisprudência do STF sobre o assunto. Eles também revelam problemas de
insegurança jurídica, uma vez que a Corte constitucional não detém o monopólio
da declaração vinculante de inconstitucionalidade, na medida em que, em sede de
controle incidental, surgem as mais diversas fundamentações. Isso indica a
necessidade de se reformular a recepção do conceito de proporcionalidade, pois sua
aplicação deve satisfazer á dogmática constitucional e ao ponto de vista
decisório-programático.
Caráter decisório e fundamento do critério da
proporcionalidade
A proporcionalidade deve ser compreendida
como recurso disciplinador do limite à competência constitucional dada aos
órgãos estatais de restringir a área de proteção de direitos fundamentais, o
que configura um limite material do poder limitador do legislador e não pode
ficar adstrito apenas a limites formais.
Os autores defendem que a
proporcionalidade se justifica com base em dois argumentos normativos: pela
ligação direta do legislador aos direitos fundamentais, prevista no art. 5º, §
1º, da CF, exigindo, com este vínculo, que ele observe todos os direitos,
mesmos que colidentes, na estrita medida do necessário a fim de maximizar seu
exercício; e pelo reconhecimento de garantias de direitos fundamentais não
explicitamente previstas na Constituição, porém decorrentes dos princípios
adotados por ela, como aduz o art. 5º, § 2º, da CF. Segundo este último
argumento, a proporcionalidade é consequência da necessidade de conciliar: “(a)
o exercício de direitos fundamentais com bens jurídicos conflitantes
contemplados pelo texto constitucional como seus limites; e (b) os direitos fundamentais
que colidem mediante controle das respectivas (...) intervenções legislativas”
(p. 180-181).
Mesmo que se considere tal fundamentação
insuficiente, a proporcionalidade se impõe como meio normativo para resolver
subsidiariamente conflitos relativos à aplicação de normas constitucionais,
como na solução de antinomias. Assim, esse critério faz com que julgador
conceda uma resposta fundamentada, preservando a unidade e funcionalidade do
ordenamento e evitando a insegurança jurídica.
Não se pode negar que o fundamento
constitucional do critério da proporcionalidade encontra-se no controle de
discricionariedade legislativa dada pelo limite constitucional – reserva legal
ou direito constitucional colidente –, ocorrendo também nas decisões
administrativas e judiciais. Se houver antinomia “ideal”, vale a decisão
política de quem é capaz de torná-la vinculante, que é o Poder Legislativo.
Destarte, a proporcionalidade, devidamente entendida e aplicada, evita o
decisionismo legislativo do judiciário e concretiza o princípio da separação
dos poderes, previsto no art. 2º, da CF.
Diferenciação em razão do autor da intervenção
estatal
As intervenções do Estado nos direitos
fundamentais passam pelo filtro do critério da proporcionalidade, e há uma
diferença material, além das formais, entre as intervenções do órgão
legislativo e as dos demais Poderes.
Com efeito, o exame de
constitucionalidade de uma intervenção legislativa compreende um processo
trifásico: (a) definição e análise do objeto tutelado pelo direito fundamental
atingido pelo ato legislativo, é dizer, análise do parâmetro de controle
constitucionalidade; (b) inspeção da medida legislativa como intervenção do
Estado na área de proteção do direito potencialmente violado, quer dizer, análise
do objeto exame do controle de constitucionalidade; e (c) inspeção da
probabilidade de justificação da intervenção em relação à aplicação dos limites
constitucionais, o que é feito mediante análise da proporcionalidade.
Por outro lado, as intervenções do
Executivo e Judiciário requerem, em seu exame, um processo bifásico: (a)
constatação do fundamento legal e sua constitucionalidade da medida
interventora, incluindo a análise de proporcionalidade; e (b) ponderação
concreta, definindo se a medida, apesar de baseada em normas constitucionais,
fere o direito por não satisfazer o critério da proporcionalidade.
Elementos constitutivos ou subcritérios da
proporcionalidade
O legislador se liga aos direitos
fundamentais na medida em que ele deve observar a proibição do exagero, mesmo
que esteja autorizado a restringir o exercício de um direito fundamental.
A proporcionalidade, como critério
dogmático para a resolução de conflitos, deve ser devidamente localizada,
pressupondo inicialmente a realização do citado processo trifásico (intervenções
legislativas) ou bifásico (intervenções dos demais poderes). A aplicação desse
critério constitui uma ponderação “latu sensu”, que é fática, ocorrendo entre
fins e meios juridicamente possíveis. Neste sentido, Alexy refere-se “às
possibilidades fáticas (adequação e necessidade) e jurídicas (ponderação ‘stricto
sensu’) de otimização dos direitos fundamentais” (p. 187).
Licitude do
propósito perseguido
Deve-se examinar inicialmente a licitude
do propósito da medida de intervenção na área de proteção do direito
fundamental atingido, interessando somente a questão formal da conformidade
entre o fim (e o meio) e o ordenamento jurídico.
O termo “licitude” aqui se refere à
autorização constitucional. Busca-se saber se o fim é constitucionalmente
admitido e, na sequência, se o mesmo vale para o meio pretendido. Não é
necessário que haja disposição direta na Constituição, basta que o fim (ou o
meio) admitido, fixado por órgão administrativo, jurisdicional ou por
dispositivo legal material não se choque com a ordem jurídica constitucional,
em sentido formal.
Os propósitos ilícitos não podem ser
perseguidos já nessa primeira fase do exame de proporcionalidade. O propósito
declarado também pode não ser o propósito real, situação em que aquele se
constitui um pretexto para outras finalidades proibidas ou ilegais, o que
mostraria uma discrepância entre finalidades manifestas e latentes. Outra
preocupação é a necessidade de individualizar o quanto possível o propósito
perseguido, evitando-se o propósito genérico, como “proteção do meio-ambiente”,
sob pena de prejudicar a qualidade do controle.
Portanto, a primeira tarefa do operador
do direito, ao utilizar o critério da proporcionalidade, para o controle de
constitucionalidade de intervenções do Estado seria: “(a) interpretar e definir
o real propósito da autoridade estatal (...); e (b) verificar se se trata de um
propósito lícito” (p. 191).
Licitude do
meio utilizado
Passa-se, então, à avaliação da licitude
do meio empregado, que não pode ser reprovado pelo ordenamento constitucional
(legal). Para perseguir um propósito lícito, o Estado não pode utilizar-se de
meios ilícitos, o que vale também na aplicação do critério da
proporcionalidade.
Os autores esclarecem que esses dois
primeiros passos são um clássico exame de constitucionalidade de um ato estatal
não compreendendo análises de proporcionalidade, mas considerados seus
subcritérios pelas razões a seguir.
Primeiro, para facilitar a verificação da
adequação e necessidade do meio de intervenção estatal usado em face do
propósito pretendido, a analise da licitude destes fins e meios requer rigorosa
interpretação e um profundo detalhamento dos propósitos perseguidos e meios de
intervenção empregados.
Segundo, a análise da proporcionalidade
entre meios e fins somente pode ser realizada após se examinar a licitude de
ambos isoladamente.
Por último, o exame da licitude é
relacional e se funda na verificação da relação entre uma ação ou omissão do
Estado e as normas constitucionais que a admitem ou não. Tal comparação é feita
observados os critérios da superioridade, posterioridade e especificidade, no
que tange à licitude de meios e fins.
Adequação do
meio utilizado
Significa utilizar-se do
meio mais adequado para a persecução do fim desejado. Adequado no sentido de
que seria o meio que consegue promover o fim almejado, não infringindo tanto o
outro princípio como outros meios poderiam vir a infringir. Somente os meios
adequados podem ser considerados proporcionais, pois, assim, encontram uma
primeira justificativa constitucional, o que os habilita para participar do
teste seguinte, o da necessidade.
Diante das dificuldades de
se confirmar a adequação de uma medida restritiva de direito, em casos de
difícil comprovação empírica, ou seja, tanto nas situações que criam divergências
relativas aos prognósticos apresentados quanto nas que apresentam fortes
controvérsias sobre os propósitos da medida e dificuldade técnica, científica
ou outra em avaliar a adequação do meio escolhido e utilizado, em tais casos,
tem o Poder Legislativo a discricionariedade, responsabilidade, capacidade e
competência política para escolher os meios adequados para o alcance do
propósito lícito. Configurando o princípio do in dubbio pro legislatore, os
autores argumentam: “Na dúvida, sobre a adequação de uma medida para alcançar o propósito, quem decide é o legislador” (p. 198).
Lembrando que a
discricionariedade do legislador não retira a competência
fiscalizadora-revisional do Judiciário em sede de controle de
constitucionalidade. Porém, ele deve aceitar a decisão do legislador, “se no processo não for comprovada a inadequação da medida”, em que pese a regra do “ônus
argumentativo” que abre espaço para quem puder demonstrar a desproporção da
intervenção (p. 198).
Pode-se, assim, afirmar
que: a análise da adequação habilita certos meios como aptos ao exame da
necessidade; as hipóteses sobre a realidade que podem ser confirmadas indicam a
conexão entre o estado de coisas conseguido pela intervenção e o estado de
coisas idealizado – realização do propósito da medida interventiva –, caracterizando
o meio com adequado; e, na medida em que a adequação não se confunde com o
simples exame de razoabilidade, a observância daquela é mais exigente do que a
verificação desta relativa à medida estatal, em face do seu objetivo.
Necessidade do meio utilizado
O subcritério da
necessidade do meio escolhido e utilizado é o decisivo, e, para tanto,
analisa-se se não há outro meio alternativo que o Estado possa empregar e que
satisfaça aos requisitos: de ser menos gravoso para o titular do direito, ao
descartar os meios igualmente ou mais gravosos, considerados adequados, ou
seja, “requisito de menor gravidade” (p. 202); de ter eficácia similar ao meio
escolhido pela autoridade estatal que, passando pelo filtro da adequação, é capaz
de alcançar o estado de coisas no qual o propósito possa ser considerado
realizado, quer dizer, “requisito da igual adequação” (p. 203).
Destarte, de todos os meios capazes de
atingir os propósitos lícitos, apenas o que afetar o direito fundamental com
menor intensidade será o necessário.
Os autores ensinam que, do ponto vista
cognitivo-metodológico, a verificação da necessidade se dá pelas regras do
“ônus argumentativo”, porquanto, basta os agentes argumentadores – legislador,
juiz, partes do processo, etc. - trazerem à tona um meio que produza um menor
agravo à liberdade intervinda para que a necessidade do meio escolhido subsista
falseada.
Duas observações devem ser feitas sobre
os componentes conceituais do subcritério da necessidade: (a) é imprescindível
que o avaliador da constitucionalidade organize um rol completo de todos os
meios que possibilitem o propósito pretendido pela intervenção – “identificação
dos meios adequados” (p. 205); (b) efetuar medição do impacto ou gravidade dos
meios, na realização do exame da necessidade – “comparação dos meios adequados”
–, o que envolve três problemas: “grau de intensidade”, quando da subjetividade
em saber, dentre os meios propostos, qual é o menos gravoso para o titular do
direito; “grau de adequação”, ao tentar encontrar formas para medir sua relação
com o fim desejado; e “grau de custo estatal”, ao relacionar o problema da
intensidade com o investimento estatal que requer a tomada de determinada
medida (p. 207).
O custo jurídico suportado pelo o titular
do direito para o alcance de propósitos estatais deve ser mínimo e sempre
redefinido, haja vista as nuances do impacto da medida no direito fundamental
atingido e a própria redefinição jurídica deste direito.
Problemas
de racionalidade do subcritério da proporcionalidade “stricto sensu”
Segundo esse subcritério, o julgador deve
ponderar os direitos que se encontram em conflito, apreciando o que tiver o
maior “peso” no caso real para fazê-lo prevalecer.
No exame da proporcionalidade de
intervenções em direitos fundamentais, a ponderação se dá entre vantagens e desvantagens jurídicas para os bens em intervenção e dos propósitos perseguido
pelo Estado.
Os autores advertem que não há hierarquização
dos direitos fundamentais nas Constituições conhecidas, inclusive na brasileira,
e que todos eles gozam de uma mesma dignidade normativo-constitucional. Sustentam
que “sua hierarquização só pode ser ‘política’” (p. 211) e não pode ser
desempenhada pela doutrina jurídica tampouco pelo Judiciário, que deve se
ater às suas competências permitidas pelo constituinte.
A constituição de 1988 traz, no caput do seu art. 5º, o direito à vida
apresentando-se no mesmo nível de mais quatro direitos fundamentais, liberdade,
igualdade, segurança e propriedade, que se desdobram em vários outros
oferecidos nos incisos do mesmo artigo.
Segundo os autores, três regras devem
prevalecer na relação entre Política e Direito: submissão da política ao
império da lei, sob pena de ilegalidade ou inconstitucionalidade; os espaços
discricionários deixados pelas normas jurídicas devem ser preenchidos
consoantes avaliações políticas da autoridade competente; o órgão que goza de
maior poder discricionário para tomar decisões de cunho político é o
Legislativo, sendo o primeiro concretizador dos dispositivos constitucionais.
Por conseguinte, o Judiciário nunca
poderá fazer uso de “ponderações” para decidir de maneira a contrariar a
decisão do legislador, salvo quando se fundar diretamente pela Constituição, ou
seja, ele não pode fazer política fora do seu campo de competência, como se
depreende do art. 1º, par. ún. c/c o art. 2 da CF.
Materialmente, os direitos fundamentais
são heterogêneos, o que obsta um sopesamento possível apenas entre elementos
comensuráveis. Formalmente, os direitos têm a mesma força jurídica, o que
impede a hierarquização. Assim, se o julgador constata que uma limitação do
direito é adequada e necessária, deve encerrar o exame de constitucionalidade,
mesmo que discorde do legislador.
Além disso, argumentam os autores, a proporcionalidade
em sentido estrito, quando feita pelo Judiciário, fere tanto o princípio da
separação dos poderes quanto o princípio democrático, já que significa tomar
decisões políticas e não jurídicas.
Necessidade
de fundamentação e autocontenção das decisões judiciais sobre ponderação
Para apresentar os argumentos de uma boa fundamentação
em face de direitos fundamentais colidentes, são necessários alguns requisitos:
(a) fazer uso de todas as normas jurídicas incidentes sobre o tema e não apenas
os dispositivos que suportam a opinião do julgador; (b) referência à doutrina e
à jurisprudência, tanto nacional quanto estrangeira, a respeito do tema imparcialmente;
(c) aproveitamento de dados experimentais que possam fundamentar alegações e
prognósticos.
Outrossim, os operadores do direito devem seguir a
postura da autocontenção, o que compreende reconhecer a prioridade jurídica do
legislador. O Poder Legislativo é o único habilitado para concretizar as normas
constitucionais, competência dada pelo Constituição, haja vista o caráter
abstrato de suas normas.
Nenhum comentário:
Postar um comentário