OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Série acadêmica

Fichamento do texto: “Os Direitos Fundamentais”. BONIFÁCIO, Artur Cortez Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Método, 2008. Cap. 2.

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

ASPECTOS TEÓRICOS

Fundamentais são os direitos, os quais, por essência ou natureza, são imprescindíveis à afirmação do homem e de sua dignidade, reconhecidos como tais pelo Estado e pela sociedade em qualquer circunstância de tempo e lugar, não se destinando a se privilegiar setores sociais individualizados, dirigindo-se a todos os homens.

Expressões como direitos fundamentais, direitos do homem, direitos humanos, liberdades públicas, direitos subjetivos públicos, direitos individuais, direitos políticos e civis são utilizadas sem distinção de forma ambígua e imprecisa. Além de outros conceitos aproximados da noção de direitos fundamentais como: direitos da personalidade, interesses difusos, garantias institucionais e outros.

Jorge Miranda menciona três designações com radical comum, centrado no direito natural: direitos do homem, direitos fundamentais ou liberdades públicas.

Os direitos fundamentais, sob determinado ponto de vista, são deduzidos dos direitos naturais, da concepção do que a natureza humana indica como fundamental. As liberdades públicas têm, em essência, um direito natural, a liberdade, nos limites regulamentares traçados pelo Estado.

Já a expressão “direitos do homem” ganha visibilidade porque tem por referenciais revoluções, lutas e conquistas, com afetação jurídica em favor do homem, da defesa dos seus direitos de liberdade, igualdade e propriedade.

As declarações de direitos inglesas, americanas e francesas, dos séculos XVII e XVIII, são indicativas da elaboração de um conceito que tem como base teórica e filosófica o jusnaturalismo e a concepção individual e liberal dos direitos do homem.

Nesse período, os direitos do homem, de caráter natural, eram encarados como uma resistência ao Estado absolutista. Após a Segunda Grande Guerra, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), tem-se uma visão de homem num contexto maior, da humanidade.

Na referida declaração de 1948, temos a utilização invariável de direitos do homem, enfatizando o universalismo e a preocupação com questões relacionadas à humanidade e a dignidade humana.

Em contraposição aos direitos naturais, é utilizada, em países anglo-saxões, a expressão “direitos civis”, em nome da defesa dos direitos individuais, o que reduz a dimensão dos direitos fundamentais, esquecendo a importância dos direitos sociais, institucionais, de interesses difusos e outros.

Os direitos subjetivos públicos mostram uma qualidade de direitos que pertencem ao indivíduo, garantidos pelo Estado, enquanto ordem jurídica objetiva. Assim a ênfase que se dá a esse conceito é muito mais na organização do Estado e na concessão de direitos ao indivíduo do que na atribuição de direito ao homem como direito próprio.

Os direitos da personalidade, estudados no âmbito do direito civil, dizem respeito a direitos de extrema harmonização com os fundamentais, na medida em que se referem a direitos intrínsecos do homem, desde o nascimento, ou seja, os direitos à proteção de sua identidade moral, física, à imagem, à intimidade, à vida, à integridade pessoal, à liberdade, os quais são constitucionalmente assegurados.

Os interesses difusos têm afinidade com os direitos fundamentais, sendo costume identificá-los na amplitude do seu conceito. Um interesse difuso tutela vontades de uma coletividade, e o resultado beneficia a todos, pois a vantagem obtida quanto ao objeto é de todos, indivisivelmente.

As garantias institucionais, segundo Carl Schmitt, distinguem-se dos direitos fundamentais, na medida em que consistem na proteção constitucional a instituições juridicamente reconhecidas ou a certos institutos ou fins, num ambiente amparado pelo Estado.

Na Constituição brasileira, os direitos e garantias fundamentais estão no Título II, não havendo uma separação metodológica, o que cabe à doutrina desvendar quais são os direitos e onde estão as garantias. Aqueles indicam a tutela de posições jurídicas subjetivas; já as garantias referem-se a um estágio posterior, que viabiliza os direitos declarados, assegurando a sua realização.

A expressão “direitos individuais” já não atende a todas as dimensões  dos direitos fundamentais, pois não abrange segmentos dos direitos fundamentais dirigidos às instituições ou aos entes coletivos e às pessoas jurídicas.

Com o Estado liberal, houve uma evolução na positivação das conquistas individuais, políticas e históricas dos direitos humanos nas Constituições Estatais, exigindo-se do Estado uma abstenção em respeitam  às liberdades públicas.

Com o Estado social, consolidou-se a inclusão dos direitos sociais, a princípio nas Constituições Mexicana (1917), Russa (1918) e Alemã (1919), reclamando-se do Estado uma atuação em favor dos direitos fundamentais.

Na perspectiva de constitucionalização, acompanham-se os estágios vividos pelo Estado: no estado de direito, direitos individuais; no estado social, direitos sociais; no estado de direito democrático, ambos e outros decorrentes da igualdade, liberdade e solidariedade.

Pode-se afirmar que os direitos fundamentais são abrangidos pela Constituição, tipificados ou não, segundo uma textura constitucional aberta.

Os direitos fundamentais são, portanto, os direitos naturais ou universais do homem, individual ou coletivo, constitucionalizados, é dizer, dispostos na Constituição formal e material.

O DUPLO SENTIDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Duas categorias de normas se sobressaem, com reflexos na ordem constitucional de qualquer Estado: direitos fundamentais em sentido formal, positivados na Constituição, e direitos fundamentais em sentido material, acrescidos pela cláusula aberta, com vinculação substancial ao regime e princípios da Carta Magna e aos tratados internacionais de direitos humanos.

A fórmula codificada de seleção e enumeração dos direitos fundamentais, em sentido formal, tem sido seguida por inúmeras Constituições, o que se constitui um aspecto significativo do Constitucionalismo.

No Brasil, a Constituição de 1988 traz o Título II, referente aos direitos fundamentais, logo em seu início, demonstrando inequivocamente a opção estatal pela garantia desses direitos.

Além disso, na Constituição brasileira, os direitos fundamentais se apresentam na forma mais rígida, ao integrarem uma parte imune à ação do poder reformador (art. 60, § 4º, IV, CRFB). Eles se constituem num núcleo normativo de garantia de identidade do Estado, limitador do poder de reforma, assim como da continuidade e estabilidade constitucionais.

O sentido formal alcança também a regra de que esses direitos têm aplicabilidade imediata e seu conteúdo normativo orienta e limita a ação dos Poderes Públicos.

Os direitos fundamentais, considerados em sentido material, congregam todos os direitos fundamentais atrelados pelos radicais justificadores de sua materialidade e por aqueles que a Constituição tomou como tais.

Na Constituição brasileira, a partir da tutela dos bens vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade, são revelados vários direitos subjetivos, ramificando e reconduzindo à tutela da cidadania e dignidade humana.

O sentido material dos direitos fundamentais implica em reconhecer as suas categorias: direitos declarados, liberdades, garantias, direitos sociais, direitos institucionais, direitos de participação política, ou no revelar de posições jurídicas tuteladas em favor de seus titulares.

As normas de direito fundamental, em sentido formal, formam um subconjunto das normas desses direitos, em sentido material, no sentido de que estas contêm aquelas.

Há, na maioria das Constituições, direitos fundamentais implícitos, tacitamente incluídos, cuja garimpagem resulta da interpretação integrada das proposições constitucionais. Tais direitos, bem como a criação de outros, se relacionam com a atividade judiciante e com o poder de decisão dos juízes.

Existe um entrelaçamento de normas de direitos fundamentais não escritas na Constituição, fora do catálogo, mas a ela atreladas por afinidade material, considerando a sua textura aberta.

Leis ordinárias, tratados internacionais ou mesmo normas de caráter administrativo podem contemplar direitos fundamentais, ainda que não sejam formalmente, porém desde que afetadas pelo radical da dignidade da pessoa humana.

O art. 5º, § 2°, da CRFB, reza que a enumeração do catálogo dos direitos fundamentais não exclui a existência de outros decorrentes do regime e dos princípios adotados, assim como dos tratados internacionais que o Brasil seja parte.

Há preceitos incluídos no catálogo que não consolidem um direito fundamental?

O autor considera que as normas dispostas no catálogo serão tratadas com a visão de afinidade material, por meio da qual as normas configuradoras dos direitos fundamentais atraem-se para a raiz comum.

A compatibilidade material será mais facilmente detectável se conhecermos as dimensões dos direitos fundamentais. Na primeira dimensão, temos os direitos subjetivos individuais, civis e políticos, colocando em posições antagônicas o indivíduo e o Estado, sendo a geração do Estado Liberal, culminada pelos desdobramentos da Revolução Francesa.

Na segunda dimensão, o núcleo material volta-se à igualdade, que se consuma pelos direito econômicos, sociais e culturais. Representada pelas Constituições do Estado Social, com ações positivas em favor da sociedade, iniciadas pelas Constituições Mexicana (1917), Soviética (1918) e de Weimar (1919).

A terceira geração é direcionada à humanidade, como o direito à paz, à fraternidade, ao meio ambiente, à comunicação, de proteção do patrimônio comum da humanidade e ao desenvolvimento.

Os direitos de quarta dimensão são produtos do mundo globalizado, como o direito à democracia, à informação e ao pluralismo.

Para reconhecimento de um fundamento material de direitos fundamentais, tem-se a convicção de que o texto constitucional e a sua aplicação real tenderão a ampliar o rol dos desses direitos, conforme as dimensões que se forem acrescendo.

CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais são aqueles caracterizados pela essencialidade à pessoa humana, individualmente ou em comunidade, em que a sua ausência despe o homem de dignidade.

Esses direitos são inatos, intransferíveis, irrenunciáveis, inegociáveis, pois são muito caros ao homem e representam bens jurídicos de extrema relevância à pessoa humana.

A Constituição brasileira, no âmbito dos direitos fundamentais, tem por princípios a universalidade (art. 5º, caput), a igualdade (arts. 5º, caput, e 3º, IV), a proteção judicial (art. 5º, XXXV), a imodificabilidade (art. 60, § 4º, IV), a aplicação imediata (art. 5º, § 1º), a textura aberta (art. 5º, § 2º) e a vinculação de todos os poderes aos seus comandos.

As razões e a natureza dos direitos fundamentais recomendam caracterizá-los em históricos, irrenunciáveis, inalienáveis, e imprescritíveis. Às vertentes dos direitos humanos, acrescenta-se a universalidade, a indivisibilidade, a inviolabilidade, a interdependência, a complementaridade e a efetividade.

A historicidade advém das lutas revolucionárias históricas, e da sua positivação, no curso de sua trajetória evolutiva.

Os direitos fundamentais são irrenunciáveis porque aderem à essência da dignidade do homem, não se podendo renunciar ao direito de viver, à liberdade, aos direitos da personalidade.

A inalienabilidade diz respeito ao fato de não se poder dispor dos direitos fundamentais, assim como se passa na órbita do direito privado, é dizer, não se materializam pelo valor patrimonial, econômico e financeiro. Frutos da dignidade humana, eles não se transferem.

São imprescritíveis, sendo exigíveis a qualquer tempo, por serem personalíssimos.

Os direitos fundamentais são invioláveis, impondo diretrizes e regramentos que devem ser obedecidos por todas as autoridades públicas, pelas instituições privadas e sociedade em geral.

A efetividade dos direitos fundamentais encontra-se no plano de sua realização prática, apesar da efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais, já que dependem de recursos e substanciam uma igualdade material.

Na interdependência, os direitos são interdependentes com a relação entre um direito declarado e a garantia que o assegura.

Já a complementaridade exige uma análise global, porquanto a natureza humana deve ser vislumbrada em sua totalidade, significando que o intérprete da norma de direito fundamental deve ter em mira o atendimento de todas as suas dimensões.

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA ORDEM INTERNA E NA ORDEM INTERNACIONAL

Os direitos fundamentais se projetam identicamente nos dois âmbitos citados, pois eles são também direitos humanos positivados.

Os fundamentos materiais dos direitos fundamentais são os mesmos em qualquer parte, porque são partes do processo político e histórico dos direitos humanos e do constitucionalismo.

Questões ecológicas, econômicas, políticas e de humanidade, que eram até bem pouco tempo visualizadas isoladamente, começam a aproximar o direito constitucional do direito internacional público pelo viés dos direitos humanos.

Internacionalizar a Constituição ou constitucionalizar o direito internacional parte naturalmente da política externa universal dos Estados em favor dos direitos humanos fundamentais. No plano internacional, esses direitos são de uma matriz superior, porque voltados à consecução de uma vida digna a cada homem do planeta.

A universalidade e indivisibilidade saíram como grandes traços da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, e marcaram o reconhecimento de que, para ser titular de direitos, basta ser humano.

Um fenômeno cultural de natureza universal e com substancialização material na política de proteção dos direitos fundamentais vai se sobrepondo às ações internas, num processo de absorção cujos resultados já são visíveis, sendo a criação do Tribunal Penal Internacional apenas um deles.

No Brasil, a constitucionalização vem seguindo esses passos, com um significativo avanço na atual Constituição. O constituinte brasileiro, acompanhando a tendência global, percebeu o momento e não se fechou à dialética instigante do tema.

UNIVERSALIDADE

Os direitos fundamentais são dirigidos à espécie humana, à sociedade universal, ao homem e à sua dignidade, não excluindo ninguém. É por isso que as Constituições, ao tratar do tema, em nome da universalidade, garantem a sua aplicação a nacionais e a estrangeiros.

A proposta universal dos direitos fundamentais, que se imbrica com a dos direitos humanos, tem resistências de ordem cultural dignas do relativismo cultural, no qual a religião ou os costumes étnicos e políticos se sobrepõem aos ideais de igualdade e liberdade.

Com a universalidade vem a indivisibilidade. Já a amplitude material dos direitos fundamentais, não admite que, ao se intentar a conquista de uma sorte de direitos, se imagine a desistência dos demais.

NATUREZA JURÍDICA

No âmbito de uma teoria geral dos direitos fundamentais, encontram-se diversas categorias de direitos em razão da posição jurídica do indivíduo em relação ao Estado.

Três observações precisam ser colocadas: os direitos fundamentais constituem, em sua maior parte, um catálogo, podendo ser tomados subjetiva e objetivamente, e, em função disso, compõem dois grandes grupos: os direitos negativos ou de defesa e os direitos positivos ou de prestação.

O primeiro aspecto, a Constituição brasileira obedece a uma tendência universal de movimento constitucionalista e positivação de uma declaração de direitos fundamentais em catálogos.

Em outro prisma, os direitos fundamentais obedecem a uma dupla dimensão, subjetiva e objetiva. Na dimensão subjetiva, são direitos que o seu titular pode exigir do Estado ou de um particular, consistindo em interesses, vontades e faculdades do indivíduo, constitucionalmente previstas.

Já a dimensão objetiva consiste nos direitos assegurados pelo Estado em favor da comunidade, na consecução dos seus valores e fins.

Com a terceira perspectiva, os direitos fundamentais podem ser divididos em dois grupos: os direitos de defesa ou negativos e os de prestação ou positivos.

A natureza jurídica implica a constitucionalização de direitos com as qualidades referidas, reivindicando uma fragmentação material baseada em direitos naturais e humanos, reconduzidos ao princípio maior de proteção da dignidade da pessoa humana. Destarte, são direitos subjetivos de liberdade, de igualdade, de fraternidade, de defesa da paz social, de interesses difusos, de democracia universal, enfim, a integração humana na ordem internacional.