A INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Série acadêmica

Fichamento do texto: Internacionalização dos direitos fundamentais”, p. 36-46, In: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

A internacionalização dos direitos fundamentais

O movimento de internacionalização dos direitos fundamentais, aqui designados “direitos humanos”, foi consequência do desenvolvimento do direito internacional no século XX, sobretudo, após a Segunda Guerra Mundial.

Enfoca da seguinte forma as dimensões dessa internacionalização: “(a) riquíssima produção normativa internacional em prol dos direitos humanos (...); (b) crescente interesse das organizações internacionais pelos direitos humanos e criação de organizações cuja principal finalidade é promovê-los e tutelá-los; (c) criação de mecanismos internacionais de fiscalização de possíveis violações e de responsabilização de Estados ou indivíduos que cometem tais violações; (d) intensa produção doutrinária em âmbito internacional (...)” (p.36).

O relacionamento binário entre o Estado e o indivíduo é afetado com esta evolução, uma vez que aos direitos fundamentais vincula-se uma nova discussão do princípio da soberania nacional, culminando com diversas mudanças tais como: (a) titularidade universal de direitos, “independente da nacionalidade e do lugar de residência”, não excluindo certas categorias (mulheres, crianças, minorias étnicas, indígenas, etc.); (b) probabilidade de responsabilização do Estado por comissões, tribunais e outras autoridades internacionais; (c) demasiada politização da matéria em decorrência da realização de variados compromissos entre os Estados e autores internacionais com a intenção de tornar efetivos os direitos humanos (p. 37).

Acrescentamos, neste ponto, que os Estados hegemônicos - ditos “civilizados”, como bem consta na alínea c, art. 38, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, ao citar uma das fontes do Direito Internacional Público, in verbis, “os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas” (quais nações?) -, prevalecendo-se dos seus poderios econômicos e bélicos em relação à hipossuficiência da maioria das demais nações, no mais das vezes, utilizam-se do direito internacional, como instrumento, e do belíssimo discurso dos direitos humanos, como “chamariz”, para pressionar politicamente a comunidade internacional no sentido de efetivar grandiosos interesses, com o fim último de ampliar cada vez mais os seus mercados consumidores.

Sustenta, entretanto, que o fortalecimento do direito internacional não afeta a superioridade do Estado nacional, primeiro porque ele continua possuindo um poder coercitivo insuperável em seu interior, quando da resolução de problemas ligados à limitação dos direitos fundamentais, baseado que está na sua própria Constituição. O Estado ainda é o principal protetor dos direitos humanos que, respaldado na Carta Magna, promove tais direitos a normas jurídicas supremas dentro de sua jurisdição.

Em segundo lugar, são muito limitados os casos em que indivíduos requerem a tutela das autoridades internacionais invocando normas do direito internacional, comparados com a grande quantidade de desavenças resolvidas no âmbito interno.

Terceiro, ocorre o fenômeno da duplicação, em que quase todos os direitos humanos tutelados pelo direito internacional também são assegurados pelo direito interno, porém de “forma mais completa, com menos reservas legais e dotados de maiores garantias” (p. 38).

No que concerne ao princípio da complementaridade condicionada, implícito no art. 5º, § 2º, da CF, o titular interessado só será beneficiado por tratados internacionais de direitos humanos, se três requisitos forem observados: (a) “origem contratual da norma de direitos humanos”, positivada em tratados internacionais e acordos assemelhados, excluindo-se os costumes, princípios gerais ou outras fontes do direito internacional público; (b) “conformidade constitucional dos tratados internacionais”, reconhecendo-se como sua única base de validade a Constituição, em linha com o que preceitua o art. 102, III, b e 105, III, a, da CF; (c) “validade dos tratados internacionais de acordo com a forma de ratificação”, referindo-se à maneira de incorporação dos tratados prevista constitucionalmente nos arts. 49, I e 84, VIII c/c art. 5º, § 3º, da CF (p. 40-41).

Argumenta que o posicionamento de alguns juristas e da última jurisprudência do STF, com base no § 2º do referido artigo, acerca da supralegalidade dos tratados internacionais relacionados aos direitos humanos não convence, ao indicar que o catálogo de direitos fundamentais asseverados na Constituição não deve ser interpretado em favor do Estado e sim da liberdade do indivíduo. O desejo do constituinte foi de não ensejar nenhuma hierarquia entre a lei e estes tratados, tal a límpida manifestação por meio dos arts. 102, III, b e 105, III, a.

A Emenda Constitucional 45/2004 acrescentou o § 3º ao art. 5º, que prescreve a equivalência dos tratados e convenções internacionais às emendas constitucionais, quando aprovadas em dois turnos de votação, por maioria de três quintos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional. Destarte, o tratado internacional aprovado da forma citada torna-se, no plano interno, superior às normas infraconstitucionais, passando a integrar o “bloco de constitucionalidade”, atendendo, claro, às limitações materiais fundadas nas “cláusulas pétreas” do art. 60, § 4º, da CF (p.43-44).

Assim, verificam-se atualmente no Brasil duas formas de incorporação de tratados internacionais sobre direitos humanos. A primeira, aprovada sob o mesmo processo das emendas constitucionais, só pode ser alterada por meio de ulterior emenda constitucional, não admitindo mudanças tendentes a abolir normas do tratado, transformadas em cláusulas pétreas. A segunda engloba os tratados aprovados na forma ordinária, com força jurídica de lei, podendo ser derrogados ou ab-rogados por outra lei subsequente.

As colisões dos direitos fundamentais tutelados pela Constituição com os direitos fundamentais garantidos nos tratados internacionais incorporados devem ser pacificadas conforme o § 2º, art. 5º, da CF. A dessemelhança, segundo os autores, é que, se o tratado possuir força de lei ordinária, poderá ser alterado, o que resulta em precariedade dessa forma de incorporação, já que não cabe alegação pelo titular do direito de inconstitucionalidade da lei que o modificou. Aqui, a nosso ver, há uma inconformidade, na medida em que a própria Constituição garante o direito adquirido (no caso, conquistado pelo titular por meio do tratado, que tem valor de lei ordinária) da ação de lei ulterior, como preceitua o art. 5º, XXXVI.

PROCESSO DE EXECUÇÃO CIVIL NOS JUIZADOS ESPECIAIS

Série acadêmica

1   CONTEXTUALIZAÇÃO

Os Juizados Especiais foram criados a partir da determinação da Constituição Federal de 1988, que em seu art. 98, I, descreve:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau; [...].

Tal orientação inspirou a criação da Lei Federal nº 9.099 de 1995, para facilitar o acesso à justiça, possibilitando, por meio de seu rito sumaríssimo, entregar à sociedade uma prestação jurisdicional mais célere, econômica e eficaz, pois o jurisdicionado pôde obter solução, em tempo real e a custo mínimo, através dos princípios orientadores da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual, celeridade processual e busca da conciliação ou transação.

Os Juizados Especiais Cíveis Estaduais, nos moldes do art. 3º da Lei 9.099/1995, têm competência para julgamento de ações em que o valor da causa não ultrapasse quarenta vezes o salário mínimo vigente à data do ajuizamento da ação, para as enumeradas no art. 275, II, do Código de Processo Civil (CPC), para a ação de despejo para uso próprio e para as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao de alçada.

Além disso, o art. 3º, § 1º, da referida lei informa que compete aos Juizados Especiais a execução dos seus julgados e dos títulos executivos extrajudiciais, no valor que não exceda a quarenta vezes o salário mínimo, observadas as restrições do § 1º do art. 8º.

De acordo com o art. 3º, § 2º, da mesma lei, estão excluídas do Juizado Especial em razão da matéria, as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse da Fazenda Pública, e também as relativas a acidentes de trabalho, a resíduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.

É de grande monta lembrar a Lei nº 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, tendo competência em âmbito civil para conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, sendo sua competência absoluta no foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, conforme disposto no §3º do art. 3º da mencionada lei.

A Lei nº 12.153, que criou os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, sendo sua competência absoluta, no foro onde houver a instalação do referido juizado, processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de sessenta salários mínimos, excluindo de seu âmbito, pela previsão de seu art. 2º, §1º, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais, as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos, as causas sobre bens imóveis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, autarquias e fundações públicas a eles vinculadas, e as causas que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares.

Ao procedimento da Lei nº 12.153 de 2009, como dispões o seu artigo 27, aplicam-se subsidiariamente as disposições do CPC, da Lei nº 9.099 de 1995 e da Lei nº 10.259 de  2001 naquilo que não conflitar com a disciplina da lei específica.

2   EXECUÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

Os procedimentos executórios devem ser alvo de bastante atenção dos legisladores e dos intérpretes do Direito, visto que os mesmos se mostram como a legítima possibilidade de concretização da tutela dos direitos lesados, como uma verdadeira materialização do pressuposto lógico do real acesso à justiça.

É bom lembrar que a Lei 11.232 de 2005 trouxe o chamado sincretismo processual ao processo comum, é dizer, a junção do processo de execução ao processo de conhecimento, transformando o processo de execução em mera fase executiva conectada ao processo cognitivo. Já para os títulos executivos extrajudiciais, o processo de execução permanece autônomo. Apesar das referidas mudanças serem um marco para o Direito Processual Civil, para os processos nos Juizados Especiais não ocorreram grandes mudanças, dado que a unidade processual já era aplicada aos mesmos.

Necessário se faz buscar uma interpretação que se mostre adequada para a execução nos Juizados Especiais Cíveis nos dias atuais, acolhendo-se as inovações trazidas ao sistema processual comum pelas reformas pelas quais o CPC passou.

Deve-se ter, então, atenção para só aplicar as recentes alterações sofridas pelo processo civil comum, em face das Leis Federais nº 11.232 de 2005 - título executivo judicial - e 11.382 de 2006 - título executivo extrajudicial -, no que não colidirem com as normas e princípios da Lei 9.099 de 1995.

A Lei 9.099 de 1995 criou um procedimento sumaríssimo para o processo de execução com aplicação subsidiária do CPC, de forma que o art. 52 aponta quais os pontos em que a execução de sentença deva sofrer alguma alteração relativamente à codificação.

Assim, analisando os dispositivos do art. 52 da Lei 9.099 de 1995, pode-se verificar que, como a condenação no Juizado é sempre líquida (art. 38, parágrafo único), não há liquidação de sentença. A correção monetária é feita por indexador oficial; já os honorários, a conversão eventual de índices e outras parcelas, como juros, multas, etc., têm seus cálculos efetuados por servidor da secretaria do Juizado, prescindido da liquidação por cálculo do contador (art. 52, I e II).

Na audiência em que a sentença for proferida, o juiz, de ofício, instará o vencido a cumprir a condenação transitada em julgado quando o advertirá dos efeitos do descumprimento (art. 52, III). Não ocorrendo o cumprimento voluntário da referida sentença, terá início informalmente a abertura da execução, bastando que o credor faça a solicitação (art. 52, IV). Segundo Theodoro Junior (2005), o pedido pode ser feito verbalmente na própria Secretaria do Juizado e o mandado executivo será expedido sem nova citação, despachando-se, desde logo a ordem de penhora, caso a execução seja por quantia certa.

Dessa forma, não se deve falar em citação do Executado, já que não há novo processo. Caso não haja o cumprimento voluntário da obrigação, desde logo se deve expedir o mandado de penhora e avaliação, pois o devedor já foi regularmente citado na fase cognitiva do processo. A alteração aludida não teve qualquer repercussão no âmbito do processo de execução de título judicial perante o Juizado Especial, já que neste vigorava norma semelhante desde o advento da Lei nº 9.099 de 1995 em seu art. 52, IV.

Na execução das obrigações de fazer ou não fazer, a cominação de multa, ou astreinte, pode sofrer elevação ou ser transformada em perdas e danos, consignados desde logo pelo juiz, caso em que a execução seguirá por quantia certa, conforme o inc. V do art. 52. Também nas obrigações de fazer, o juiz pode requerer o cumprimento por outrem, fixado o valor das despesas que o devedor terá de depositar, sob pena de multa diária, com aduz o inc. VI do art. 52.

Inovação trazida pela Lei nº 11.232 de 2005 foi introduzida pelo art. 475-J do CPC, referente à multa de 10% (dez por cento) sobre o montante da condenação, aplicada caso o devedor não promova o pagamento voluntário da obrigação no prazo de quinze dias. Em que pese às divergências doutrinárias, o entendimento que tem se mostrado mais aceito é o defendido por Humberto Theodoro Junior (2006), no sentido de que o prazo começa a fluir independentemente de intimação do devedor, iniciando-se a partir do momento em que a sentença se torna exequível, seja porque transitou em julgado ou porque foi impugnada por recurso destituído de efeito suspensivo.

Analisando-se o Enunciado 97 do Fórum Nacional de Juizados Especiais (FONAJE) que prescreve: “O artigo 475, "j" do CPC – Lei 11.323 de 2005 – aplica-se aos Juizados Especiais, ainda que o valor da multa somado ao da execução ultrapasse o valor de 40 salários mínimos” e o Enunciado 105 recomendando que: “Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa, não o efetue no prazo de quinze dias, contados do trânsito em julgado, independentemente de nova intimação, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10%”, a multa em discussão, de fato, aplica-se aos processos que tramitam ante os Juizados Especiais, em face do disposto no art. 52, da Lei 9.099 de 1995, sendo desnecessária a intimação prévia e não se limitando a quarenta salários mínimos. Entretanto, segundo Oliveira (2006 apud FERREIRA, 2010, p. 2),

só não parece viável a imposição desta multa no caso de execução de sentença homologatória de acordo em que as partes tenham previsto expressamente cláusula penal para o caso de descumprimento. Nesta hipótese, deve prevalecer a vontade manifestada pelas partes interessadas, já que podem, inclusive, fixar percentual menor ou maior do que o previsto em lei. Ademais, a imposição de duas multas, a fixada por lei e a convencionada pelas partes, implicaria indesejável bis in idem, gerando, a meu ver, enriquecimento ilícito do credor. Entretanto, na ausência de fixação de cláusula penal no acordo celebrado entre as partes, a multa ora definida no art. 475-J, caput, do CPC tem inteira aplicação.

A respeito do momento em que se inicia a contagem do prazo para incidência da multa do art. 475-J do CPC, deve-se enfatizar que este se dá a partir do trânsito em julgado, vale dizer, pressupõe execução definitiva, o que não está expresso no art. 475-J do CPC. E neste sentido decidiu o STJ no seguinte julgado:

LEI 11.232/2005. ARTIGO 475-J, CPC. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA. MULTA. TERMO INICIAL. INTIMAÇÃO DA PARTE VENCIDA. DESNECESSIDADE.

1. A intimação da sentença que condena ao pagamento de quantia certa consuma-se mediante publicação, pelos meios ordinários, a fim de que tenha início o prazo recursal. Desnecessária a intimação pessoal do devedor.

2. Transitada em julgado a sentença condenatória, não é necessário que a parte vencida, pessoalmente ou por seu advogado, seja intimada para cumpri-la.

3. Cabe ao vencido cumprir espontaneamente a obrigação, em quinze dias, sob pena de ver sua dívida automaticamente acrescida de 10%.[1]

Complementando o Enunciado nº 105, o Enunciado nº 106 do FONAJE resolve o problema de como proceder no caso de o devedor querer pagar e haja resistência do credor, ao estabelecer que: "Havendo dificuldade de pagamento direto ao credor, ou resistência deste, o devedor, a fim de evitar a multa de 10%, deverá efetuar depósito perante o juízo singular de origem, ainda que os autos estejam na instância recursal."

Assim, de forma prática, estabelece que preferencialmente o débito deva ser pago diretamente ao credor. Se impossível, o devedor deverá requerer a expedição de guia de depósito no juízo singular, onde efetuará o pagamento.

No que se refere à alienação dos bens penhorados, o magistrado poderá autorizar a venda extrajudicial por terceiro, pelo credor ou pelo devedor, que se completará em juízo até a data acertada para a praça ou leilão. Caso o preço seja superior ou igual ao da avaliação, o juiz ultimará a venda, e, se for inferior, as partes serão ouvidas previamente. Ocorrendo proposta de aquisição a prazo, a venda particular será realizada com garantia de caução idônea, se móvel o bem, ou por hipoteca do próprio bem penhorado, se imóvel, de acordo com o art. 52, VII.

Salienta-se que é aplicável aos Juizados Especiais o art. 475-J, § 3º, do CPC, incluído pela Lei nº 11.232 de 2005, permitindo ao credor, em seu requerimento para o início da fase executória, indicar desde logo os bens a serem penhorados. Pois, tendo em vista que o devedor não é mais citado para pagar ou nomear bens à penhora, pode-se concluir que não tem mais o direito de indicar os bens sobre os quais recairá a constrição. Mas, isto não impede que o devedor conjecture eventual excesso de penhora ou descumprimento à ordem legal prevista no art. 655, do CPC, por força do novo art. 475-R, do CPC.

O juiz deve aferir prudentemente se é dispensável a publicação de editais em jornais quando ocorrer o caso de alienação de bens de pequeno valor; é o que se interpreta do dispositivo do inc. VIII do art. 52, Lei nº 9.099/1995.

Os embargos do devedor, se forem oferecidos, correrão nos próprios autos da execução e a matéria deverá restringir-se a: ausência ou nulidade da citação no processo, se correu à revelia; manifesto excesso de execução; incorreção de cálculo; e causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, superveniente à sentença., conforme o inc. IX do art. 52.

Com relação a esse dispositivo, é de se analisar que a Lei nº 11.232/05 trouxe também a figura da impugnação, em substituição, em alguns casos, ao embargo do executado. Assim, surgiram dúvidas acerca da aplicabilidade da impugnação prevista no art.475-L do CPC, em substituição aos embargos do devedor dispostos no art. 52, IX, da Lei nº 9.099/95, porém a posição prevalecente é a de que a defesa cabível continua sendo os embargos como se pode observar nos Enunciados de nº 117 e 121 do FONAJE, abaixo transcritos.

Enunciado 117 - É obrigatória a segurança do Juízo pela penhora para apresentação de embargos à execução de título judicial ou extrajudicial perante o Juizado Especial.

Enunciado 121- (novo) - Os fundamentos admitidos para embargar a execução da sentença estão disciplinados no art. 52, inciso IX, da Lei 9.099/95 e não no artigo 475-L do CPC, introduzido pela Lei 11.232/05.

Ainda neste diapasão, corrobora Assis (2006, p. 225) que "a defesa do executado não se realiza através da ‘impugnação’ prevista no art. 475-L do CPC, no caso inaplicável subsidiariamente."

Por outro lado, o art. 52 da referida Lei não prescreve o prazo para a interposição dos embargos, podendo-se subsidiariamente aplicar o art. 738 do CPC que, modificado pela Lei nº 11.382/2006, uniformizou o prazo em quinze dias, contados a partir do primeiro dia útil subsequente à data da intimação ou ciência do ato respectivo, de acordo com o Enunciado nº 13 do FONAJE: "Os prazos processuais nos Juizados Especiais Cíveis, contam-se da data da intimação ou ciência do ato respectivo, e não da juntada do comprovante da intimação, observando-se as regras de contagem do CPC ou do Código Civil, conforme o caso".

Ademais, o enunciado de nº 104 do FONAJE apazigua bem a questão, in verbis: "Na execução por título judicial o prazo para oferecimento de embargos será de quinze dias e fluirá da intimação da penhora, sendo o recurso cabível o inominado".

Outra novidade da Lei nº 11.232/2005 foi a trazida pela introdução do art. 475-M ao CPC, que prevê que a impugnação do devedor não terá efeito suspensivo, aplicando-se subsidiariamente às execuções de título judicial perante os Juizados, tendo em vista o exposto no art. 52, da Lei nº 9.099/1995. Destarte, embora o inc. IX do referido dispositivo legal expressamente preveja o processamento dos embargos nos próprios autos, ensina Ferreira (2010, p. 2) que “adequa-se mais com os princípios dos Juizados, a aplicação subsidiária do art. 475-M, § 2º, do CPC, devendo-se autuá-los em apartado, a fim de viabilizar o prosseguimento da execução.”

Conforme já exposto no Enunciado de nº 104 do FONAJE, haja vista a expressa previsão na Lei nº 9.099/95, o recurso cabível contra a decisão que julga os embargos continua sendo o inominado, não sendo possível a aplicação subsidiária do art. 475-M, § 3º, do CPC,

Além das inovações discutidas, outra que pode ser aplicada subsidiariamente aos Juizados Especiais Cíveis é a do art. 475-O do CPC, também trazido pela Lei nº 11.232/2005, no que se refere à execução provisória da sentença, amoldando-se ao disposto no art. 43 da Lei nº 9.099/1995, ao determinar a aplicação do recebimento do recurso simplesmente no efeito devolutivo.

Relativamente ao Código de Processo Civil, a execução de título extrajudicial, admissível também nos Juizados Especiais, sofre as inovações constantes no art. 53, e parágrafos, da Lei 9.099/1995. Desta maneira, cumpre acentuar o seguinte: a) só é cabível a execução com base em título de valor até quarenta salários mínimos; b) a execução inicia-se segundo a citação executiva, é dizer, pagamento em 24 horas, sob pena de penhora, porém, após a penhora, haverá uma audiência de conciliação (art. 53, § 1º); c) os embargos do devedor serão oferecidos na audiência de conciliação, por escrito ou verbalmente (art. 53, § 1º), e, neste caso, serão processados nos mesmos autos da execução, conforme art. 52, IX; d) na audiência, o juiz togado, leigo ou conciliador fará tudo para encontrar meio termo mais célere e eficaz para solucionar o litígio, quer dizer, para atingir a satisfação do crédito do exequente, o que poderá ser feito propondo, em lugar da venda judicial, o escalonamento da dívida ou a concessão de prazo, a dação em pagamento ou a imediata adjudicação do bem penhorado, conforme dispõe o art. 53, § 2º; e) não havendo embargos ou sendo eles rejeitados, não acontecerá, necessariamente, o leilão ou a praça, pois qualquer das partes poderá requerer uma das medidas previstas no item anterior (§ 3º do art. 53); e f) não sendo encontrado o devedor para a citação executiva ou não se localizando bens a penhorar, o processo será extinto imediatamente (§ 4º do art. 53). Neste caso, não haveria a suspensão prevista no art. 791, III, do CPC.

Importa destacar que a Lei nº 11.382/2006 deu nova redação ao art. 736 do CPC, dispensando a garantia do juízo para oferecimento de embargos. Porém, essa regra não é aplicável aos Juizados Especiais, tendo em vista que a Lei nº 9.099 de 1995 tem regra expressa em seu art. 53, § 1°, prevendo a penhora como pressuposto para oferecimento de embargos, até para os títulos judiciais (cumprimento de sentença). Ademais, o FONAJE, pelo seu Enunciado de nº 117 tratando do tema, dirimiu as controvérsias.

3   CONCLUSÃO

Do exposto acima, depreende-se que os Juizados Especiais são instrumentos de grande importância para a materialização, no processo executivo, do princípio da efetividade processual, por meio dos procedimentos criados pelas Leis n° 9.099 de 1995, nº 10.259 de 2001, nº 12.153 de 2009 e, subsidiariamente, dos dispositivos comentados do CPC - alterados em 2005 pela Lei nº 11.232 e em 2006 pela Lei nº 11.382 -, interpretados à luz dos seus princípios norteadores e das normas constitucionais. Possibilitaram, assim, um acesso à justiça de forma mais abrangente, em especial às classes menos favorecidas da sociedade.

REFERÊNCIAS

ASSIS, Araken de.Execução civil nos juizados especiais. 4. ed. São Paulo: RT, 2006.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, 05 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 26 maio 2013.

______. Lei nº 5.869. Código de Processo Civil – CPC. Brasília, 11 jan. 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 27 maio 2013.

______. Lei nº 9.099. Lei Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Brasília, 26 set. 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm>. Acesso em: 27 maio 2013.

______. Lei nº 11.232. Altera o Código de Processo Civil. Brasília, 22 dez. 2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11232.htm>. Acesso em: 27 maio 2013.

______. Lei nº 11.382. Altera o Código de Processo Civil. Brasília, 06 dez. 2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11382.htm>. Acesso em: 27 maio 2013.

FERREIRA, Rafael. A efetividade processual e a sistemática executória no âmbito dos juizados especiais estaduais cíveis frente às reformas do CPC. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2739, 31 dez. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/18178>. Acesso em: 26 maio 2013.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 2.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: procedimentos especiais. 35. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 3.

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[1] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 954.859/RS. 3ª Turma. Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. j. 15/08/2007. DJU. 27/08/2007.

Para citar este texto: SOUSA, M. T. A. de. Processo de execução civil nos Juizados Especiais. Mticiano Sousa, Natal, jun. 2013. Disponível em: <http://mticianosousa.blogspot.com.br/2013/07/processo-de-excução-civil-nos-juizados-especiais.html>. Acesso em: xx.xx.xxxx.

O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO EMPREGADO E A REFORMA TRABALHISTA NO BRASIL

Série acadêmica

O Direito do Trabalho, como direito social resultante da segunda dimensão dos direitos fundamentais, traz em seu bojo o princípio que é a sua pedra de toque e que garante, neste âmbito, a aplicação do princípio constitucional da igualdade substancial ou da isonomia em conjunto com o da dignidade da pessoa humana, qual seja o princípio da proteção do empregado, visando a dar-lhe uma maior segurança junto à justiça do trabalho.

Verifica-se que o fundamento da existência desse princípio é a efetiva igualdade das partes, mesmo que para isso seja necessária a criação de normas protetivas para uma delas. Desdobra-se, assim, em três princípios: a) in dubio pro operario; b) aplicação da norma mais favorável ao trabalhador; e c) aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador.

O princípio do in dúbio pro operário consiste no favorecimento da parte hipossuficiente sempre que existirem duas interpretações distintas para a mesma norma jurídica aplicável à relação de emprego, desde que não afronte a manifestação do legislador. Também deve ser utilizado quando existirem lacunas na lei que tornem passível de dúvida a sua aplicação.

Não pode, porém, o intérprete estabelecer interpretação extensiva da norma, se for esta incabível, nem pode interpretá-la de modo a fugir a sua sistemática ou ao seu mens legislatoris, ou seja, ao espírito da lei ou à intenção do legislador.

A diferença do princípio da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador em relação ao anterior está centrada no número de normas que regulam o direito controvertido, visto que este princípio é aplicável quando existirem duas ou mais normas tratando do mesmo direito, situadas em graus de hierarquia distintos.

Esse princípio autoriza que o julgador, diante de uma situação em que existam normas concretas, situadas em diferentes graus de hierarquia, aplique aquela que mais direitos garanta ao empregado. É a Pirâmide kelseniana sendo visualizada com reversão de sua ordem, a fim proteger o trabalhador.

É importante ressaltar que existe um limite para a aplicação da norma mais favorável, já que o intérprete não deve ter em vista o empregado considerado isoladamente, porquanto deve buscar a preservação do interesse coletivo, na medida em que a norma mais favorável ao empregado não pode ser desfavorável à sua categoria profissional.

No tocante ao princípio da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador, é privilegiado o interesse do empregado entre duas situações de fato que lhe foram postas na mesma relação. Determina, pois, este princípio que as condições mais vantajosas estipuladas no contrato de trabalho ou no regulamento da empresa prevalecerão, independente da criação de normas posteriores que tratam da mesma matéria, estabelecendo nível protetivo menor, as quais só produzirão efeitos para os novos contratos de trabalho a elas supervenientes. É o que determina a CLT em seu art. 468, corroborada pelo TST por meio das Súmulas nº 51, I, e 288.

REFORMA TRABALHISTA NO BRASIL

Com relação à reforma trabalhista, prega-se, em linha neoliberal, que antes de realizá-la há de se reformar e modernizar o Estado brasileiro, apesar de existirem, hoje, em torno de cinco mil projetos de lei para este fim tramitando no Congresso Nacional, a maioria de cunho prejudicial aos trabalhadores, com o intuito de desregulamentar as relações trabalhistas, que, se aprovada, pioraria a condição do empregado e mitigaria sobremaneira o princípio da proteção do trabalhador, a propósito da legislação vigente.

No governo Lula da Silva, foi gestado um pacto social, que envolvia a participação de trabalhadores, empresários e governo, abrangendo como pontos centrais: o crescimento com geração de empregos e formalização da mão-de-obra informal; melhoraria do perfil de renda; garantia da estabilidade da economia; inclusão social; combate à inflação; e desenvolvimento sustentável. Sob tais diretrizes, foi elaborada a PEC 369 de 2005, que ainda tramita no Congresso Nacional.

Já a Presidente Dilma Rousseff designou a elaboração do Plano Nacional de Trabalho e Emprego por meio de um grupo interministerial, para, a partir do legado do governo anterior, estudar novas propostas que farão mudanças significantes no estímulo à manutenção e criação de emprego e estudar novos direitos trabalhistas, além de desburocratizar processos administrativos para aumentar o número de carteiras assinadas.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. Limitações à aplicação do princípio da proteção no Direito do Trabalho. [Curitiba]: [s.n], 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_26/artigos/lIMITACOES.htm>. Acesso em: 02 jun. 2013.

BOMFIM, Vólia. Direito do Trabalho. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.

KRUSE, Marcos. O significado da reforma trabalhista. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 298, 1 maio 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5184>. Acesso em: 03 jun. 2013.

LEDUR, Leticia Freire. O princípio da proteção do trabalho: fundamento, feição e eficácia constitucionais. Porto Alegre: PUCRS, 2009. Disponível em: <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2009_2/leticia_ledur.pdf>. Acesso em: 02 jun. 2013.

MOLIN, Naiara Dal. As reformas trabalhistas e sindical no Brasil nos governos Cardoso e Lula: conflitos e consensos. 2011. 300p. Tese (Doutorado em Ciência Política) - Instituto de Filosofia e Ciências Humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2011. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/34658/000789808.pdf?sequence=1>. Acesso em: 03 jun. 2013.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 14. ed. Rio de Janeiro: Método, 2010.

TORRES, David; LONGO, Moacir. Reformas para desenvolver o Brasil. São Paulo: Nobel, 2003.

Para citar este texto: SOUSA, M. T. A. de. O princípio da proteção do empregado e a reforma trabalhista no Brasil. Natal, jun. 2013. Disponível em: <http://mticianosousa.blogspot.com.br/2013/06/o-principio-da-protecao-do-empregado-e.html>. Acesso em: xx.xx.xxxx.

FICHAMENTO DE TEXTO: "OS VALORES E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDANTES DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA"

Série acadêmica

Fichamento do texto: “Os Valores e Princípios Constitucionais Fundantes da Constituição Brasileira”, p. 131-180. BONIFÁCIO, Artur Cortez. Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Método, 2008.

RAZÃO DE ORDEM

Afirma o autor que, de uma fase de aplicação como fonte auxiliar do direito, os princípios foram positivados em leis e, por último, na Constituição, erigindo-se a uma posição de proeminência do sistema das fontes.

Os princípios passaram ao grau de norma constitucional, conduzindo a interpretação e aplicação das demais normas. De sua força normativa decorre o seu caráter diretivo e a eficácia derrogatória das demais normas para além de sua função informadora. Esse conjunto confere aos princípios um caráter de fonte das fontes do Direito.

Os princípios são disposições nas quais se insere a origem dos anunciados normativos, sendo pontos de partida para a assimilação do sistema jurídico, ostentando um maior grau de indeterminação, abstração e um baixo grau de concretização.

Segundo Celso de Melo, a violação de um princípio é mais grave do que violar uma norma e que a desatenção aos seus postulados se constitui em ofensa a todo sistema.

Os valores são positivos e qualitativos em relação a um referencial, estando num plano puramente axiológico. Há valores explícitos e implícitos que podem se transformar em princípios fundamentais do Direito, que também incorporam valores. Já os princípios são mandamentos de otimização que dizem respeito ao dever-ser, segundo os modais proibido, obrigatório e permitido.

Os princípios gerais do Direito têm sido positivados na constituição passando a ser princípios jurídico-constitucionais com efeito sobre outros mais restritos e sobre as demais regras.

Aceita-se a conceituação de que um princípio é um valor trazido para o plano do dever-ser do Direito positivado.

O legislador recolhe os valores memorados e, ciente de sua magnitude social, toma a decisão política de positivá-los, transformando-os em princípios.

Valores e princípios compõem, com as regras, a estrutura normativa de um sistema jurídico-constitucional aberto, como o brasileiro.

As regras enunciam comandos prescritivos de condutas. São disposições mais concretas, determinadas, aplicadas quando satisfeitos todos os requisitos legais e necessários a sua incidência e ajustados à conformação com o sistema constitucional.

A Carta Política brasileira desde o seu preâmbulo é uma carta de princípios, de compromissos e programas, dentre os quais são destacados os princípios: republicano, federativo, do Estado Democrático de Direito, do Estado Social, da separação dos poderes, da cidadania e da dignidade da pessoa humana.

O PRINCÍPIO REPUBLICANO

A república é a forma política em que a soberania pertence à coletividade, só podendo ser exercida em seu nome ou por delegação, por meio de processo seletivo; ou a forma política em que não existe Chefe de Estado ou em que o Chefe de Estado não é hereditário.

Na forma republicana de governo o detentor de poder deve prestar conta aos cidadãos que o elegeram temporariamente e que têm o direito de fiscalizar os seus atos na qualidade de titular da soberania.

A administração da “res publicae” é sinônima de transparência no tratamento da coisa pública. As características republicanas são mais ligadas a uma formação estatal recente e a uma população etnicamente heterogênea.

O Princípio Republicano se conecta com outros princípios constitucionais estruturantes ou específicos, como os princípios do Estado Democrático de Direito, da dignidade da pessoa humana, da moralidade, da publicidade, da legalidade, da impessoalidade e da eficiência, assim como com o princípio Federativo.

A tríade do Princípio Republicano - participação, fiscalização e responsabilidade - revela uma forma de governo e de exercício de Poder em que os governantes são eleitos temporariamente, havendo possibilidade de reeleição em alguns países.

PRINCÍPIO FEDERATIVO

As formas mais comuns de Estado são unitário e federal, segundo uma centralização ou descentralização básica de competências políticas e/ou administrativas. Podem ser divididos em dois grupos: Estados simples ou unitários e compostos ou federados. Os Estados unitários podem ser centralizados, em que o poder político e administrativo é único, ou regionais, onde ocorre uma descentralização política mas sob delegação. Exemplos: França, Portugal, Uruguai, Itália, etc.

Nos Estados compostos ou federados ocorre uma aliança ou uma associação de Estados, formando um novo Estado, cuja origem tem por base a união dos territórios. É a forma de Estado do Brasil, Estados Unidos, Suíça, etc.

Toda federação é uma aliança entre Estados para constituir um novo Estado, com uma nova Constituição rígida em que os Estados se associam despindo-se de sua soberania, em favor de um ente chamado União a quem cabe representá-los no plano internacional e impor um sistema funcional, orgânico e integrativo, no plano social, em que as questões jurídicas passam por um rigoroso controle de constitucionalidade.

O modelo federativo brasileiro compreende uma forma centrífuga, partindo de um Estado unitário para um Estado descentralizado. Já o modelo americano tem a forma centrípeta em que os Estados preexistentes uniram-se formando um Estado Federal.

Na trajetória do Federalismo brasileiro alguns aspectos mantiveram-se até hoje: sobreposição de poderes entre a União e os Estados Federados; a elaboração das Constituições Estaduais espelhadas na Constituição Federal; autonomia ilimitada dos Estados; distribuição de poderes, competências e receitas entre os entes federativos; e participação dos Estados por meio da representação parlamentar. A novidade está na integração definitiva dos municípios à Federação.

O equilíbrio federativo assegura-se mediante a composição partidária do cenário federal, em que cada unidade da Federação é representada por três senadores; já a representação do povo se dá na câmara dos deputados, proporcionalmente à população.

Ressalve-se que o princípio federativo é, na realidade constitucional brasileiro, um valor agregado mais à consciência política e jurídica da sociedade do que uma formulação constitucional escrita.

O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão no seu art. 16 dizia: “a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.

John Locke, no século XVII, concebia a existência de quatro poderes: Legislativo, Executivo, Federativo e Prerrogativo. Os dois primeiros tinham as funções de criar leis e aplicá-las. O Poder Federativo cuidava das relações externas e o último atuava nos casos de convocação de guerra ou outras medidas excepcionais. Socialmente tinham-se o povo, os lordes e a realeza.

Montesquieu formulava a existência de três poderes: Executivo (Federativo e Prerrogativo), Legislativo e Judiciário. Em nível social, as classes eram compostas pelo povo, clero e nobreza.

Com a evolução da visão tradicional do princípio da separação, a unidade do poder político especializa-se em funções, ao movimentar todos os órgãos do Estado à execução das atividades necessárias aos seus fins, justificando a troca da expressão “poder do estado” por “função do estado”.

Funções e órgãos se completam, sendo realidades diferentes: aquelas afirmam o que o Estado faz; estes, quem o faz. Funções administrativa, legislativa e judiciária ou fixação de poderes executivo, legislativo e judiciário; os sistemas jurídicos evoluíram com o mister de adaptar o Estado aos seus fins.

A função administrativa se refere à atuação dos órgãos em cumprimento de seus objetivos segundo uma hierarquia; na função legislativa, há uma produção primária de normas gerais e abstratas, inovando a ordem jurídica direta e imediatamente; a jurisdição consiste na emanação de atos de produção jurídica subsidiários, na atividade de concretização e coação pelo Estado, no cumprimento da lei, expedindo normas individuadas e exercendo o controle de constitucionalidade.

Ao lado das funções típicas de uma função encontra-se o exercício de atividades atípicas. Esta flexibilidade converge para a observância dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais, como forma de garantir o Estado Democrático de Direito e evitar a prevalência de um poder sobre os demais.

O PRINCÍPIO DO ESTADO SOCIAL

Este princípio representa uma evolução na construção doutrinária do Estado. A teoria política de Rousseau, cujas linhas básicas incluía a população no processo político, propunha uma forma de Estado que assegurasse a participação de todos, com justiça social e não apenas o respeito à liberdade. Avançava em direção à democracia e à efetivação do princípio da igualdade material. Enxerga-se, pois, as bases filosóficas do Estado Social.

Já Karl Marx questionou as desigualdades sociais trazidas pelo modo de produção capitalista e pela revolução industrial, fazendo o discurso da classe operária em defesa da igualdade, mesmo que custasse a liberdade.

As constituições pós-Revolução Francesa positivaram normas em defesa da vida, da propriedade, da liberdade e da igualdade, transformando o súdito em sujeito e titular de direitos constitucionais, não só de direitos naturais.

No início do século XX, as constituições passaram a se preocupar com a garantia da igualdade social, no que se viria a se chamar de Estado Social de Direito ou “Welfare State”, o qual assume o dever de assegurar a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência, etc.

No Brasil, esses direitos foram inseridos a partir da Constituição de 1934.

Segundo o autor, o Estado Social é um modelo voltado para ações com limites constitucionais. É um paradigma que força o poder público a viabilizar uma nova face da liberdade, garantindo aos cidadãos o acesso mínimo aos bens da vida.

A viabilidade do Estado Social é desafio para o exercício das funções do Estado, na medida em que se submete os procedimentos a uma justiça constitucional por serem os direitos sociais direitos subjetivos públicos.

A Constituição brasileira atual prevê o mandado de injunção, estabelecendo a ação de inconstitucionalidade por omissão com o fim de suprir as lacunas legislativas deixadas por normas programáticas de eficácia limitada.

O Estado Social também se faz presente nas relações privadas, porquanto as empresas e organizações devem ajustar seus objetivos às normas da lei maior e à legislação ordinária com ela conformado.

O PRINCÍPIO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Com este princípio tenciona-se alcançar um modelo que ponha em evidência o homem e a sua dignidade, sendo a um só tempo o Estado da Legalidade e o modelo de Estado que oportuniza a participação do povo no processo e decisão políticos, legitimando o exercício do poder. Aí impera o ambiente jurídico da legalidade constitucional que deve conformar a sua concretização aos valores e princípios constitucionais em atendimento à igualdade substancial.

No Estado Democrático de Direito, ao buscar a efetivação da igualdade material, o princípio volta-se para a justiça social, se inserindo regras inerentes à solidariedade, assim como uma maior participação do cidadão, resultante da democracia participativa, o que legitima as ações do Estado.

No Brasil, tem-se um sistema democrático misto. A democracia representativa, com eleições de representantes do povo e dos Estados por processos eleitorais. De outro lado, meios de participação direta como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular, decorrentes da democracia participativa.

Entretanto, a força do poder econômico tem sido decisiva nos processos eleitorais, desvirtuando-os em função de interesses escusos, o que compromete, principalmente, a garantia dos direitos fundamentais.

Em uma Constituição estruturada sobre esse princípio, os direitos fundamentais têm função ordenadora de todo sistema jurídico, propiciando o debate acerca da igualdade material e não apenas jurídica.

A efetivação desse princípio exige do legislador, do administrador e do juiz um compromisso com a concretização das normas constitucionais e ordinárias, mediante um contexto que inclui, no Brasil: a supremacia e a força normativa da Constituição; o princípio da soberania popular; o regime democrático, representativo e participativo; a isonomia e proteção dos direitos fundamentais; a legalidade e a divisão dos poderes; a proporcionalidade e o devido processo legal; a justiça social e o fundamento da dignidade da pessoa humana.

O PRINCÍPIO DA CIDADANIA

A cidadania implica direitos e deveres ao indivíduo, fazendo-o co-participante dos poderes constituídos; num sentido estrito, é a concessão de direitos políticos ao eleitor num Estado Democrático de Direito.

Adjetivar uma Constituição de “cidadã” é garantir à sociedade assistida a maior liberdade de participação, aperfeiçoando a democracia, o que é alcançado com o reconhecimento dos direitos fundamentais.

O princípio da cidadania é tratado como valor interno e internacional, pois ao se reconhecerem direitos ao cidadão em face dos Estados, além dos direitos de diplomacia, há de se concluir pela necessidade de instalação de tribunais internacionais, onde os indivíduos recorreram quando lesados em seus direitos fundamentais e não reparados no âmbito interno.

O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Segundo Maria Garcia, a dignidade da pessoa humana compreende o ser humano na sua integridade física e psíquica como autodeterminação consciente, garantida moral e juridicamente. É o valor que conduz ao caráter universal dos direitos fundamentais. É uma qualidade de ser do homem como tal.

Esse princípio é o de maior grau de indeterminação e uma das fontes mais consultadas da Constituição, por justificar o Estado Democrático de Direito em favor dos direitos fundamentais, consolidando um modelo de democracia voltada à justiça social.

A dignidade da pessoa humana é um dos princípios fundantes da Constituição brasileira e representa o valor dos mais elevados da sua  hierarquia, que conduz e orienta as ações dos poderes públicos, legitimando-as. Realidade que situa esse princípio em todos os Títulos da Lei maior, como se ela fosse “uma sinfonia de uma nota só”.

Constitui-se também em norma orientadora das ações privadas, apartando, das relações jurídicas de particulares, práticas discriminatórias ou que atentam contra a igualdade.

Sendo o grande princípio de direito internacional dos direitos humanos e um valor constitucional interno, percebe-se a gravidade da sua violação nas relações jurídicas privadas e públicas.

O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL

Os Estados, ao se encaminharem para uma solução conjunta no âmbito das políticas comuns, disponibilizam o máximo de recursos técnicos, humanos e financeiros, ajudando-se com objetivos humanitários.

Esse princípio possibilita que um Estado alie-se a outros por meio de normas de direito internacional, celebrando tratados, Resoluções e outros, devidamente monitorados pela rede de proteção dos direitos humanos.

É considerado mais uma norma a somar na direção do monismo com prioridade do direito internacional, incluindo o Estado brasileiro na grande ordem jurídica internacional, com todos os benefícios e deveres decorrentes.

O autor propõe o uso das instâncias universais e regionais de proteção, a fim de acolher as denúncias e queixas, o que motiva a alteração da decisão alheia à Constituição e ao sistema como um todo.

FICHAMENTO DE TEXTO: “'NEOCONSTITUCIONALISMO': ENTRE A 'CIÊNCIA DO DIREITO' E O 'DIREITO DA CIÊNCIA'"

Série acadêmica

Fichamento do texto: “'Neoconstitucionalismo': entre a 'Ciência do Direito' e o 'Direito da Ciência'”, p. 1-19. ÁVILA, Humberto. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE). Salvador: Instituto de Direito Público, n. 17, jan./mar., 2009. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 06 de abril de 2010.

INTRODUÇÃO

Aponta algumas supostas mudanças ocorridas ou desejadas no movimento de teorização e aplicação do Direito Constitucional chamado “neoconstitucionalismo”: mais princípios do que regras; mais ponderação do que subsunção; mais análise individual e concreta do que geral e abstrata; mais Poder Judiciário e menos Poderes Legislativo e Executivo; maior aplicação da Constituição ao invés da lei.

A mudança da espécie normativa acarretaria transformação do método de aplicação que determinaria alteração da dimensão prevalente da justiça, que provocaria a mudança da atuação dos poderes.

Afirma que o “neoconstitucionalismo” possui, em princípio, quatro fundamentos: o normativo, o metodológico, o axiológico e o organizacional.

FUNDAMENTO NORMATIVO: DA REGRA AO PRINCÍPIO

Informa que a estrutura normativa predominante da Constituição de 1988, quantitativamente, como se pode constatar nos seus nove Títulos e no ADCT, é de Constituição regulatória e não principiológica, como preconizam os defensores do “neoconstitucionalismo” no Brasil.

Não se pode afirmar que os princípios são quantitativa ou qualitativamente mais importantes que as regras no ordenamento brasileiro. Apenas pode-se dizer que existe um ordenamento composto de regras e princípios com funções e eficácias diferentes e complementares.

Assim, não encontra ratificação, na ordem constitucional brasileira, a declaração de que o paradigma normativo mudou ou deveria mudar das regras para os princípios.

Destaca que o enunciado universal de que todas as constituições do pós-guerra são principiológicas não condiz com a Constituição brasileira. O “neoconstitucionalismo”, nesta hipótese, para o autor, está mais para uma ideologia do que para uma teoria jurídica. Ao invés de “Ciência do Direito”, tem-se o “Direito da Ciência”.

FUNDAMENTO METODOLÓGICO: DA SUBSUNÇÃO À PONDERAÇÃO

A ponderação deve ser aceita como critério geral de aplicação do ordenamento jurídico? Afirma que não.

Primeiro, porque conduz a um “antiescalonamento” da ordem jurídica, em que os vários níveis de concretização normativa cedem lugar a um só nível. Assim, todos os outros dispositivos passam a ser secundários diante dos princípios constitucionais. O paradigma da ponderação, se universalmente aceita, leva a uma constitucionalização da ordem jurídica.

Segundo, porque, centrando a interpretação nos princípios constitucionais, culmina na violação de três princípios constitucionais fundamentais: democrático, da legalidade e da separação dos Poderes, ou seja, obedece à parte da Constituição, negando-a em outra. Além disso, perde significado a supremacia constitucional, já que não é mais referência superior por não haver mais elemento inferior.

Em terceiro lugar, a ponderação leva a um subjetivismo e à eliminação ou redução do caráter heterolimitador do Direito, pois, dada a abrangência dos princípios, eles poderão sempre cumprir tal função, perdendo, assim, parte substancial da normatividade do Direito.

A ponderação, leciona por outro lado, deve ser orientada por critérios objetivos, harmonizando a divisão de competência com os princípios fundamentais, num sistema de separação dos Poderes, devendo observar as seguintes diretrizes.

Primeiro, a verificação, pelo aplicador, da existência de uma regra constitucional aplicável. Se existir, afasta-se a ponderação horizontal entre princípios, pois houve uma ponderação prévia do poder constituinte.

Em segundo lugar, se não houver uma regra constitucional aplicável e existirem regras legais sem violação dos preceitos constitucionais, o aplicador não pode desprezá-las. Ele deve interpretá-las escolhendo, dentre os sentidos possíveis, o que melhor se adapte aos ideais constitucionais; interpretar as regras legais gerais e abstratas, adaptando-as ao caso individual e concreto, afastando a previsão geral frente a um caso extraordinário com base na razoabilidade; interpretar as hipóteses das regras legais, confrontando-as com os objetivos que lhes são subjacentes, seja ampliando ou restringindo, ao se mostrarem muito restritas ou muito amplas, respectivamente, em relação a sua finalidade.

Terceiro, não havendo regra constitucional aplicável, nem regra legal editada, ou havendo regra legal incompatível com o princípio, cabe ao aplicador fazer a ponderação dos princípios constitucionais colidentes para editar norma individual a regular o conflito de interesses, devendo:

a)    indicar os princípios objeto de ponderação;

b)    efetuar a ponderação;

c)    fundamentá-la, justificando:

i) a razão da utilização de determinados princípios em detrimento de outros;

ii) os critérios usados;

iii) o método que serviu de base para o grau de promoção de um princípio sobre o outro;

iv) a comparabilidade dos princípios confrontados e o método usado para fundamentá-lo;

v) fatos relevantes do caso e critérios de avaliação jurídica para a ponderação.

Constata, portanto, que a ponderação, observados os requisitos descritos, é uma boa técnica de aplicação do Direito. Não sendo correto afirmar, entretanto, que se passou da subsunção à ponderação, nem que se deve passar ou é bom que se passe de uma para outra.

FUNDAMENTO AXIOLÓGICO: DA JUSTIÇA GERAL À JUSTIÇA PARTICULAR

Deve a dimensão da justiça particular ser aceita previamente sobre a justiça geral?

Em casos extraordinários, cabe ao aplicador deixar de prescrever a regra geral ao caso concreto, com base na razoabilidade, no sentido de equidade, sempre que o distanciamento da regra não prejudicar a aplicação do sistema de regras.

Não sustenta a prevalência da justiça particular sobre a justiça geral. As regras são importantes numa sociedade complexa e plural, que estabiliza conflitos morais e reduzem a incerteza e a arbitrariedade originadas da sua inexistência ou desconsideração, pois implicaria a existência de conflitos de coordenação, conhecimento, custo e controle de poder.

A consideração dos elementos valorizados pela regra legal, apesar das nuances do caso concreto, não é algo negativo, antes assume uma importância fundamental no Estado de Direito.

Portanto, não é certo afirmar que se mudou da justiça geral para a justiça individual, nem que se deve mudar ou é bom que se mude de uma para outra.

FUNDAMENTO ORGANIZACIONAL: DO PODER LEGISLATIVO OU EXECUTIVO AO PODER JUDICIÁRIO

Deve o poder judiciário assumir a prevalência na determinação da solução entre conflitos morais?

Não. Ele não deve assumir, em qualquer situação, a prevalência da situação entre conflitos morais num Estado de Direito. Em uma sociedade complexa, o Poder Legislativo é o que debate e respeita a pluralidade de concepções e o modo de sua realização.

Onde existem várias soluções justas para os conflitos de interesses, vários caminhos para a realização de um objetivo, o poder legislativo melhor traduz a participação e a consideração da opinião de todos.

Salienta que em um sistema que privilegia a democracia e reserva ao poder legislativo a competência para legislar e estabelece que nada poderá ser exigido senão em virtude de lei, e que o poder emana do povo, que o exercerá direta ou indiretamente por meio de seus representantes eleitos, não é adequado que se passou do Poder Legislativo ao Poder Judiciário, nem que se deve passar ou é bom que se passe de um para o outro.

CONCLUSÕES

Constata a urgência de se rever a aplicação desse movimento que se convencionou chamar “neoconstitucionalismo” no Brasil. Defendê-lo, direta ou indiretamente, é cair numa contradição, é defender a primazia da Constituição, violando-a.

Enfim, arremata que o “neoconstitucionalismo” aplicado no Brasil está mais para não-constitucionalismo, um movimento ou uma ideologia que proclama a supervalorização da Constituição enquanto silenciosamente promove a sua desvalorização.