O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DO EMPREGADO E A REFORMA TRABALHISTA NO BRASIL

Série acadêmica

O Direito do Trabalho, como direito social resultante da segunda dimensão dos direitos fundamentais, traz em seu bojo o princípio que é a sua pedra de toque e que garante, neste âmbito, a aplicação do princípio constitucional da igualdade substancial ou da isonomia em conjunto com o da dignidade da pessoa humana, qual seja o princípio da proteção do empregado, visando a dar-lhe uma maior segurança junto à justiça do trabalho.

Verifica-se que o fundamento da existência desse princípio é a efetiva igualdade das partes, mesmo que para isso seja necessária a criação de normas protetivas para uma delas. Desdobra-se, assim, em três princípios: a) in dubio pro operario; b) aplicação da norma mais favorável ao trabalhador; e c) aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador.

O princípio do in dúbio pro operário consiste no favorecimento da parte hipossuficiente sempre que existirem duas interpretações distintas para a mesma norma jurídica aplicável à relação de emprego, desde que não afronte a manifestação do legislador. Também deve ser utilizado quando existirem lacunas na lei que tornem passível de dúvida a sua aplicação.

Não pode, porém, o intérprete estabelecer interpretação extensiva da norma, se for esta incabível, nem pode interpretá-la de modo a fugir a sua sistemática ou ao seu mens legislatoris, ou seja, ao espírito da lei ou à intenção do legislador.

A diferença do princípio da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador em relação ao anterior está centrada no número de normas que regulam o direito controvertido, visto que este princípio é aplicável quando existirem duas ou mais normas tratando do mesmo direito, situadas em graus de hierarquia distintos.

Esse princípio autoriza que o julgador, diante de uma situação em que existam normas concretas, situadas em diferentes graus de hierarquia, aplique aquela que mais direitos garanta ao empregado. É a Pirâmide kelseniana sendo visualizada com reversão de sua ordem, a fim proteger o trabalhador.

É importante ressaltar que existe um limite para a aplicação da norma mais favorável, já que o intérprete não deve ter em vista o empregado considerado isoladamente, porquanto deve buscar a preservação do interesse coletivo, na medida em que a norma mais favorável ao empregado não pode ser desfavorável à sua categoria profissional.

No tocante ao princípio da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador, é privilegiado o interesse do empregado entre duas situações de fato que lhe foram postas na mesma relação. Determina, pois, este princípio que as condições mais vantajosas estipuladas no contrato de trabalho ou no regulamento da empresa prevalecerão, independente da criação de normas posteriores que tratam da mesma matéria, estabelecendo nível protetivo menor, as quais só produzirão efeitos para os novos contratos de trabalho a elas supervenientes. É o que determina a CLT em seu art. 468, corroborada pelo TST por meio das Súmulas nº 51, I, e 288.

REFORMA TRABALHISTA NO BRASIL

Com relação à reforma trabalhista, prega-se, em linha neoliberal, que antes de realizá-la há de se reformar e modernizar o Estado brasileiro, apesar de existirem, hoje, em torno de cinco mil projetos de lei para este fim tramitando no Congresso Nacional, a maioria de cunho prejudicial aos trabalhadores, com o intuito de desregulamentar as relações trabalhistas, que, se aprovada, pioraria a condição do empregado e mitigaria sobremaneira o princípio da proteção do trabalhador, a propósito da legislação vigente.

No governo Lula da Silva, foi gestado um pacto social, que envolvia a participação de trabalhadores, empresários e governo, abrangendo como pontos centrais: o crescimento com geração de empregos e formalização da mão-de-obra informal; melhoraria do perfil de renda; garantia da estabilidade da economia; inclusão social; combate à inflação; e desenvolvimento sustentável. Sob tais diretrizes, foi elaborada a PEC 369 de 2005, que ainda tramita no Congresso Nacional.

Já a Presidente Dilma Rousseff designou a elaboração do Plano Nacional de Trabalho e Emprego por meio de um grupo interministerial, para, a partir do legado do governo anterior, estudar novas propostas que farão mudanças significantes no estímulo à manutenção e criação de emprego e estudar novos direitos trabalhistas, além de desburocratizar processos administrativos para aumentar o número de carteiras assinadas.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. Limitações à aplicação do princípio da proteção no Direito do Trabalho. [Curitiba]: [s.n], 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_26/artigos/lIMITACOES.htm>. Acesso em: 02 jun. 2013.

BOMFIM, Vólia. Direito do Trabalho. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.

KRUSE, Marcos. O significado da reforma trabalhista. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 298, 1 maio 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5184>. Acesso em: 03 jun. 2013.

LEDUR, Leticia Freire. O princípio da proteção do trabalho: fundamento, feição e eficácia constitucionais. Porto Alegre: PUCRS, 2009. Disponível em: <http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2009_2/leticia_ledur.pdf>. Acesso em: 02 jun. 2013.

MOLIN, Naiara Dal. As reformas trabalhistas e sindical no Brasil nos governos Cardoso e Lula: conflitos e consensos. 2011. 300p. Tese (Doutorado em Ciência Política) - Instituto de Filosofia e Ciências Humanas, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2011. Disponível em: <http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/34658/000789808.pdf?sequence=1>. Acesso em: 03 jun. 2013.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Manual de Direito do Trabalho. 14. ed. Rio de Janeiro: Método, 2010.

TORRES, David; LONGO, Moacir. Reformas para desenvolver o Brasil. São Paulo: Nobel, 2003.

Para citar este texto: SOUSA, M. T. A. de. O princípio da proteção do empregado e a reforma trabalhista no Brasil. Natal, jun. 2013. Disponível em: <http://mticianosousa.blogspot.com.br/2013/06/o-principio-da-protecao-do-empregado-e.html>. Acesso em: xx.xx.xxxx.

FICHAMENTO DE TEXTO: "OS VALORES E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDANTES DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA"

Série acadêmica

Fichamento do texto: “Os Valores e Princípios Constitucionais Fundantes da Constituição Brasileira”, p. 131-180. BONIFÁCIO, Artur Cortez. Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Método, 2008.

RAZÃO DE ORDEM

Afirma o autor que, de uma fase de aplicação como fonte auxiliar do direito, os princípios foram positivados em leis e, por último, na Constituição, erigindo-se a uma posição de proeminência do sistema das fontes.

Os princípios passaram ao grau de norma constitucional, conduzindo a interpretação e aplicação das demais normas. De sua força normativa decorre o seu caráter diretivo e a eficácia derrogatória das demais normas para além de sua função informadora. Esse conjunto confere aos princípios um caráter de fonte das fontes do Direito.

Os princípios são disposições nas quais se insere a origem dos anunciados normativos, sendo pontos de partida para a assimilação do sistema jurídico, ostentando um maior grau de indeterminação, abstração e um baixo grau de concretização.

Segundo Celso de Melo, a violação de um princípio é mais grave do que violar uma norma e que a desatenção aos seus postulados se constitui em ofensa a todo sistema.

Os valores são positivos e qualitativos em relação a um referencial, estando num plano puramente axiológico. Há valores explícitos e implícitos que podem se transformar em princípios fundamentais do Direito, que também incorporam valores. Já os princípios são mandamentos de otimização que dizem respeito ao dever-ser, segundo os modais proibido, obrigatório e permitido.

Os princípios gerais do Direito têm sido positivados na constituição passando a ser princípios jurídico-constitucionais com efeito sobre outros mais restritos e sobre as demais regras.

Aceita-se a conceituação de que um princípio é um valor trazido para o plano do dever-ser do Direito positivado.

O legislador recolhe os valores memorados e, ciente de sua magnitude social, toma a decisão política de positivá-los, transformando-os em princípios.

Valores e princípios compõem, com as regras, a estrutura normativa de um sistema jurídico-constitucional aberto, como o brasileiro.

As regras enunciam comandos prescritivos de condutas. São disposições mais concretas, determinadas, aplicadas quando satisfeitos todos os requisitos legais e necessários a sua incidência e ajustados à conformação com o sistema constitucional.

A Carta Política brasileira desde o seu preâmbulo é uma carta de princípios, de compromissos e programas, dentre os quais são destacados os princípios: republicano, federativo, do Estado Democrático de Direito, do Estado Social, da separação dos poderes, da cidadania e da dignidade da pessoa humana.

O PRINCÍPIO REPUBLICANO

A república é a forma política em que a soberania pertence à coletividade, só podendo ser exercida em seu nome ou por delegação, por meio de processo seletivo; ou a forma política em que não existe Chefe de Estado ou em que o Chefe de Estado não é hereditário.

Na forma republicana de governo o detentor de poder deve prestar conta aos cidadãos que o elegeram temporariamente e que têm o direito de fiscalizar os seus atos na qualidade de titular da soberania.

A administração da “res publicae” é sinônima de transparência no tratamento da coisa pública. As características republicanas são mais ligadas a uma formação estatal recente e a uma população etnicamente heterogênea.

O Princípio Republicano se conecta com outros princípios constitucionais estruturantes ou específicos, como os princípios do Estado Democrático de Direito, da dignidade da pessoa humana, da moralidade, da publicidade, da legalidade, da impessoalidade e da eficiência, assim como com o princípio Federativo.

A tríade do Princípio Republicano - participação, fiscalização e responsabilidade - revela uma forma de governo e de exercício de Poder em que os governantes são eleitos temporariamente, havendo possibilidade de reeleição em alguns países.

PRINCÍPIO FEDERATIVO

As formas mais comuns de Estado são unitário e federal, segundo uma centralização ou descentralização básica de competências políticas e/ou administrativas. Podem ser divididos em dois grupos: Estados simples ou unitários e compostos ou federados. Os Estados unitários podem ser centralizados, em que o poder político e administrativo é único, ou regionais, onde ocorre uma descentralização política mas sob delegação. Exemplos: França, Portugal, Uruguai, Itália, etc.

Nos Estados compostos ou federados ocorre uma aliança ou uma associação de Estados, formando um novo Estado, cuja origem tem por base a união dos territórios. É a forma de Estado do Brasil, Estados Unidos, Suíça, etc.

Toda federação é uma aliança entre Estados para constituir um novo Estado, com uma nova Constituição rígida em que os Estados se associam despindo-se de sua soberania, em favor de um ente chamado União a quem cabe representá-los no plano internacional e impor um sistema funcional, orgânico e integrativo, no plano social, em que as questões jurídicas passam por um rigoroso controle de constitucionalidade.

O modelo federativo brasileiro compreende uma forma centrífuga, partindo de um Estado unitário para um Estado descentralizado. Já o modelo americano tem a forma centrípeta em que os Estados preexistentes uniram-se formando um Estado Federal.

Na trajetória do Federalismo brasileiro alguns aspectos mantiveram-se até hoje: sobreposição de poderes entre a União e os Estados Federados; a elaboração das Constituições Estaduais espelhadas na Constituição Federal; autonomia ilimitada dos Estados; distribuição de poderes, competências e receitas entre os entes federativos; e participação dos Estados por meio da representação parlamentar. A novidade está na integração definitiva dos municípios à Federação.

O equilíbrio federativo assegura-se mediante a composição partidária do cenário federal, em que cada unidade da Federação é representada por três senadores; já a representação do povo se dá na câmara dos deputados, proporcionalmente à população.

Ressalve-se que o princípio federativo é, na realidade constitucional brasileiro, um valor agregado mais à consciência política e jurídica da sociedade do que uma formulação constitucional escrita.

O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão no seu art. 16 dizia: “a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.

John Locke, no século XVII, concebia a existência de quatro poderes: Legislativo, Executivo, Federativo e Prerrogativo. Os dois primeiros tinham as funções de criar leis e aplicá-las. O Poder Federativo cuidava das relações externas e o último atuava nos casos de convocação de guerra ou outras medidas excepcionais. Socialmente tinham-se o povo, os lordes e a realeza.

Montesquieu formulava a existência de três poderes: Executivo (Federativo e Prerrogativo), Legislativo e Judiciário. Em nível social, as classes eram compostas pelo povo, clero e nobreza.

Com a evolução da visão tradicional do princípio da separação, a unidade do poder político especializa-se em funções, ao movimentar todos os órgãos do Estado à execução das atividades necessárias aos seus fins, justificando a troca da expressão “poder do estado” por “função do estado”.

Funções e órgãos se completam, sendo realidades diferentes: aquelas afirmam o que o Estado faz; estes, quem o faz. Funções administrativa, legislativa e judiciária ou fixação de poderes executivo, legislativo e judiciário; os sistemas jurídicos evoluíram com o mister de adaptar o Estado aos seus fins.

A função administrativa se refere à atuação dos órgãos em cumprimento de seus objetivos segundo uma hierarquia; na função legislativa, há uma produção primária de normas gerais e abstratas, inovando a ordem jurídica direta e imediatamente; a jurisdição consiste na emanação de atos de produção jurídica subsidiários, na atividade de concretização e coação pelo Estado, no cumprimento da lei, expedindo normas individuadas e exercendo o controle de constitucionalidade.

Ao lado das funções típicas de uma função encontra-se o exercício de atividades atípicas. Esta flexibilidade converge para a observância dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais, como forma de garantir o Estado Democrático de Direito e evitar a prevalência de um poder sobre os demais.

O PRINCÍPIO DO ESTADO SOCIAL

Este princípio representa uma evolução na construção doutrinária do Estado. A teoria política de Rousseau, cujas linhas básicas incluía a população no processo político, propunha uma forma de Estado que assegurasse a participação de todos, com justiça social e não apenas o respeito à liberdade. Avançava em direção à democracia e à efetivação do princípio da igualdade material. Enxerga-se, pois, as bases filosóficas do Estado Social.

Já Karl Marx questionou as desigualdades sociais trazidas pelo modo de produção capitalista e pela revolução industrial, fazendo o discurso da classe operária em defesa da igualdade, mesmo que custasse a liberdade.

As constituições pós-Revolução Francesa positivaram normas em defesa da vida, da propriedade, da liberdade e da igualdade, transformando o súdito em sujeito e titular de direitos constitucionais, não só de direitos naturais.

No início do século XX, as constituições passaram a se preocupar com a garantia da igualdade social, no que se viria a se chamar de Estado Social de Direito ou “Welfare State”, o qual assume o dever de assegurar a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência, etc.

No Brasil, esses direitos foram inseridos a partir da Constituição de 1934.

Segundo o autor, o Estado Social é um modelo voltado para ações com limites constitucionais. É um paradigma que força o poder público a viabilizar uma nova face da liberdade, garantindo aos cidadãos o acesso mínimo aos bens da vida.

A viabilidade do Estado Social é desafio para o exercício das funções do Estado, na medida em que se submete os procedimentos a uma justiça constitucional por serem os direitos sociais direitos subjetivos públicos.

A Constituição brasileira atual prevê o mandado de injunção, estabelecendo a ação de inconstitucionalidade por omissão com o fim de suprir as lacunas legislativas deixadas por normas programáticas de eficácia limitada.

O Estado Social também se faz presente nas relações privadas, porquanto as empresas e organizações devem ajustar seus objetivos às normas da lei maior e à legislação ordinária com ela conformado.

O PRINCÍPIO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Com este princípio tenciona-se alcançar um modelo que ponha em evidência o homem e a sua dignidade, sendo a um só tempo o Estado da Legalidade e o modelo de Estado que oportuniza a participação do povo no processo e decisão políticos, legitimando o exercício do poder. Aí impera o ambiente jurídico da legalidade constitucional que deve conformar a sua concretização aos valores e princípios constitucionais em atendimento à igualdade substancial.

No Estado Democrático de Direito, ao buscar a efetivação da igualdade material, o princípio volta-se para a justiça social, se inserindo regras inerentes à solidariedade, assim como uma maior participação do cidadão, resultante da democracia participativa, o que legitima as ações do Estado.

No Brasil, tem-se um sistema democrático misto. A democracia representativa, com eleições de representantes do povo e dos Estados por processos eleitorais. De outro lado, meios de participação direta como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular, decorrentes da democracia participativa.

Entretanto, a força do poder econômico tem sido decisiva nos processos eleitorais, desvirtuando-os em função de interesses escusos, o que compromete, principalmente, a garantia dos direitos fundamentais.

Em uma Constituição estruturada sobre esse princípio, os direitos fundamentais têm função ordenadora de todo sistema jurídico, propiciando o debate acerca da igualdade material e não apenas jurídica.

A efetivação desse princípio exige do legislador, do administrador e do juiz um compromisso com a concretização das normas constitucionais e ordinárias, mediante um contexto que inclui, no Brasil: a supremacia e a força normativa da Constituição; o princípio da soberania popular; o regime democrático, representativo e participativo; a isonomia e proteção dos direitos fundamentais; a legalidade e a divisão dos poderes; a proporcionalidade e o devido processo legal; a justiça social e o fundamento da dignidade da pessoa humana.

O PRINCÍPIO DA CIDADANIA

A cidadania implica direitos e deveres ao indivíduo, fazendo-o co-participante dos poderes constituídos; num sentido estrito, é a concessão de direitos políticos ao eleitor num Estado Democrático de Direito.

Adjetivar uma Constituição de “cidadã” é garantir à sociedade assistida a maior liberdade de participação, aperfeiçoando a democracia, o que é alcançado com o reconhecimento dos direitos fundamentais.

O princípio da cidadania é tratado como valor interno e internacional, pois ao se reconhecerem direitos ao cidadão em face dos Estados, além dos direitos de diplomacia, há de se concluir pela necessidade de instalação de tribunais internacionais, onde os indivíduos recorreram quando lesados em seus direitos fundamentais e não reparados no âmbito interno.

O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Segundo Maria Garcia, a dignidade da pessoa humana compreende o ser humano na sua integridade física e psíquica como autodeterminação consciente, garantida moral e juridicamente. É o valor que conduz ao caráter universal dos direitos fundamentais. É uma qualidade de ser do homem como tal.

Esse princípio é o de maior grau de indeterminação e uma das fontes mais consultadas da Constituição, por justificar o Estado Democrático de Direito em favor dos direitos fundamentais, consolidando um modelo de democracia voltada à justiça social.

A dignidade da pessoa humana é um dos princípios fundantes da Constituição brasileira e representa o valor dos mais elevados da sua  hierarquia, que conduz e orienta as ações dos poderes públicos, legitimando-as. Realidade que situa esse princípio em todos os Títulos da Lei maior, como se ela fosse “uma sinfonia de uma nota só”.

Constitui-se também em norma orientadora das ações privadas, apartando, das relações jurídicas de particulares, práticas discriminatórias ou que atentam contra a igualdade.

Sendo o grande princípio de direito internacional dos direitos humanos e um valor constitucional interno, percebe-se a gravidade da sua violação nas relações jurídicas privadas e públicas.

O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL

Os Estados, ao se encaminharem para uma solução conjunta no âmbito das políticas comuns, disponibilizam o máximo de recursos técnicos, humanos e financeiros, ajudando-se com objetivos humanitários.

Esse princípio possibilita que um Estado alie-se a outros por meio de normas de direito internacional, celebrando tratados, Resoluções e outros, devidamente monitorados pela rede de proteção dos direitos humanos.

É considerado mais uma norma a somar na direção do monismo com prioridade do direito internacional, incluindo o Estado brasileiro na grande ordem jurídica internacional, com todos os benefícios e deveres decorrentes.

O autor propõe o uso das instâncias universais e regionais de proteção, a fim de acolher as denúncias e queixas, o que motiva a alteração da decisão alheia à Constituição e ao sistema como um todo.

FICHAMENTO DE TEXTO: “'NEOCONSTITUCIONALISMO': ENTRE A 'CIÊNCIA DO DIREITO' E O 'DIREITO DA CIÊNCIA'"

Série acadêmica

Fichamento do texto: “'Neoconstitucionalismo': entre a 'Ciência do Direito' e o 'Direito da Ciência'”, p. 1-19. ÁVILA, Humberto. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE). Salvador: Instituto de Direito Público, n. 17, jan./mar., 2009. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 06 de abril de 2010.

INTRODUÇÃO

Aponta algumas supostas mudanças ocorridas ou desejadas no movimento de teorização e aplicação do Direito Constitucional chamado “neoconstitucionalismo”: mais princípios do que regras; mais ponderação do que subsunção; mais análise individual e concreta do que geral e abstrata; mais Poder Judiciário e menos Poderes Legislativo e Executivo; maior aplicação da Constituição ao invés da lei.

A mudança da espécie normativa acarretaria transformação do método de aplicação que determinaria alteração da dimensão prevalente da justiça, que provocaria a mudança da atuação dos poderes.

Afirma que o “neoconstitucionalismo” possui, em princípio, quatro fundamentos: o normativo, o metodológico, o axiológico e o organizacional.

FUNDAMENTO NORMATIVO: DA REGRA AO PRINCÍPIO

Informa que a estrutura normativa predominante da Constituição de 1988, quantitativamente, como se pode constatar nos seus nove Títulos e no ADCT, é de Constituição regulatória e não principiológica, como preconizam os defensores do “neoconstitucionalismo” no Brasil.

Não se pode afirmar que os princípios são quantitativa ou qualitativamente mais importantes que as regras no ordenamento brasileiro. Apenas pode-se dizer que existe um ordenamento composto de regras e princípios com funções e eficácias diferentes e complementares.

Assim, não encontra ratificação, na ordem constitucional brasileira, a declaração de que o paradigma normativo mudou ou deveria mudar das regras para os princípios.

Destaca que o enunciado universal de que todas as constituições do pós-guerra são principiológicas não condiz com a Constituição brasileira. O “neoconstitucionalismo”, nesta hipótese, para o autor, está mais para uma ideologia do que para uma teoria jurídica. Ao invés de “Ciência do Direito”, tem-se o “Direito da Ciência”.

FUNDAMENTO METODOLÓGICO: DA SUBSUNÇÃO À PONDERAÇÃO

A ponderação deve ser aceita como critério geral de aplicação do ordenamento jurídico? Afirma que não.

Primeiro, porque conduz a um “antiescalonamento” da ordem jurídica, em que os vários níveis de concretização normativa cedem lugar a um só nível. Assim, todos os outros dispositivos passam a ser secundários diante dos princípios constitucionais. O paradigma da ponderação, se universalmente aceita, leva a uma constitucionalização da ordem jurídica.

Segundo, porque, centrando a interpretação nos princípios constitucionais, culmina na violação de três princípios constitucionais fundamentais: democrático, da legalidade e da separação dos Poderes, ou seja, obedece à parte da Constituição, negando-a em outra. Além disso, perde significado a supremacia constitucional, já que não é mais referência superior por não haver mais elemento inferior.

Em terceiro lugar, a ponderação leva a um subjetivismo e à eliminação ou redução do caráter heterolimitador do Direito, pois, dada a abrangência dos princípios, eles poderão sempre cumprir tal função, perdendo, assim, parte substancial da normatividade do Direito.

A ponderação, leciona por outro lado, deve ser orientada por critérios objetivos, harmonizando a divisão de competência com os princípios fundamentais, num sistema de separação dos Poderes, devendo observar as seguintes diretrizes.

Primeiro, a verificação, pelo aplicador, da existência de uma regra constitucional aplicável. Se existir, afasta-se a ponderação horizontal entre princípios, pois houve uma ponderação prévia do poder constituinte.

Em segundo lugar, se não houver uma regra constitucional aplicável e existirem regras legais sem violação dos preceitos constitucionais, o aplicador não pode desprezá-las. Ele deve interpretá-las escolhendo, dentre os sentidos possíveis, o que melhor se adapte aos ideais constitucionais; interpretar as regras legais gerais e abstratas, adaptando-as ao caso individual e concreto, afastando a previsão geral frente a um caso extraordinário com base na razoabilidade; interpretar as hipóteses das regras legais, confrontando-as com os objetivos que lhes são subjacentes, seja ampliando ou restringindo, ao se mostrarem muito restritas ou muito amplas, respectivamente, em relação a sua finalidade.

Terceiro, não havendo regra constitucional aplicável, nem regra legal editada, ou havendo regra legal incompatível com o princípio, cabe ao aplicador fazer a ponderação dos princípios constitucionais colidentes para editar norma individual a regular o conflito de interesses, devendo:

a)    indicar os princípios objeto de ponderação;

b)    efetuar a ponderação;

c)    fundamentá-la, justificando:

i) a razão da utilização de determinados princípios em detrimento de outros;

ii) os critérios usados;

iii) o método que serviu de base para o grau de promoção de um princípio sobre o outro;

iv) a comparabilidade dos princípios confrontados e o método usado para fundamentá-lo;

v) fatos relevantes do caso e critérios de avaliação jurídica para a ponderação.

Constata, portanto, que a ponderação, observados os requisitos descritos, é uma boa técnica de aplicação do Direito. Não sendo correto afirmar, entretanto, que se passou da subsunção à ponderação, nem que se deve passar ou é bom que se passe de uma para outra.

FUNDAMENTO AXIOLÓGICO: DA JUSTIÇA GERAL À JUSTIÇA PARTICULAR

Deve a dimensão da justiça particular ser aceita previamente sobre a justiça geral?

Em casos extraordinários, cabe ao aplicador deixar de prescrever a regra geral ao caso concreto, com base na razoabilidade, no sentido de equidade, sempre que o distanciamento da regra não prejudicar a aplicação do sistema de regras.

Não sustenta a prevalência da justiça particular sobre a justiça geral. As regras são importantes numa sociedade complexa e plural, que estabiliza conflitos morais e reduzem a incerteza e a arbitrariedade originadas da sua inexistência ou desconsideração, pois implicaria a existência de conflitos de coordenação, conhecimento, custo e controle de poder.

A consideração dos elementos valorizados pela regra legal, apesar das nuances do caso concreto, não é algo negativo, antes assume uma importância fundamental no Estado de Direito.

Portanto, não é certo afirmar que se mudou da justiça geral para a justiça individual, nem que se deve mudar ou é bom que se mude de uma para outra.

FUNDAMENTO ORGANIZACIONAL: DO PODER LEGISLATIVO OU EXECUTIVO AO PODER JUDICIÁRIO

Deve o poder judiciário assumir a prevalência na determinação da solução entre conflitos morais?

Não. Ele não deve assumir, em qualquer situação, a prevalência da situação entre conflitos morais num Estado de Direito. Em uma sociedade complexa, o Poder Legislativo é o que debate e respeita a pluralidade de concepções e o modo de sua realização.

Onde existem várias soluções justas para os conflitos de interesses, vários caminhos para a realização de um objetivo, o poder legislativo melhor traduz a participação e a consideração da opinião de todos.

Salienta que em um sistema que privilegia a democracia e reserva ao poder legislativo a competência para legislar e estabelece que nada poderá ser exigido senão em virtude de lei, e que o poder emana do povo, que o exercerá direta ou indiretamente por meio de seus representantes eleitos, não é adequado que se passou do Poder Legislativo ao Poder Judiciário, nem que se deve passar ou é bom que se passe de um para o outro.

CONCLUSÕES

Constata a urgência de se rever a aplicação desse movimento que se convencionou chamar “neoconstitucionalismo” no Brasil. Defendê-lo, direta ou indiretamente, é cair numa contradição, é defender a primazia da Constituição, violando-a.

Enfim, arremata que o “neoconstitucionalismo” aplicado no Brasil está mais para não-constitucionalismo, um movimento ou uma ideologia que proclama a supervalorização da Constituição enquanto silenciosamente promove a sua desvalorização.

DIREITOS, GARANTIAS, PRERROGATIVAS E VANTAGENS DOS PROMOTORES DE JUSTIÇA NO CONTEXTO DE SUA ÉTICA

Série acadêmica

RESUMO

O objetivo deste trabalho é apresentar uma rápida visão dos direitos e garantias institucionais e dos membros do Ministério Público, bem como das suas prerrogativas e vantagens, no contexto da ética do Promotor de Justiça. Para tanto, além de textos doutrinários, pesquisou-se a legislação, especialmente a Lei Complementar nº 75 de 1993, a Lei nº. 8.625 de 1993 - Lei Orgânica Nacional do Ministério Público -, em conformidade com o Título IV, Capítulo IV, Seção I, da Constituição Federal de 1988.

PALAVRAS-CHAVE: Promotor de Justiça. Ética. Direitos. Garantias. Prerrogativas.

ABSTRACT

The objective of this paper is to present a quick overview of the rights and guarantees of institutional and prosecutors, as well as its privileges and advantages in the context of the ethics of the public prosecutor. Therefore, in addition to doctrinal texts, searched up the legislation, especially the Complementary Law nº. 75 of 1993, Law nº. 8.625 of 1993 - National Organic Law of the Public Ministry -, in accordance with Title IV, Chapter IV, Section I, of the Constitution of 1988.

KEY-WORDS: Promoter of Justice. Ethics. Rights. Warranties. Prerogatives.

Sumário: 1. Origens históricas do Ministério Público; 2. Direitos e garantias funcionais do Ministério Público: 2.1. Garantias da Instituição: 2.1.1. Autonomias funcional, administrativa e financeira; 2.1.2. Modo de nomeação e destituição do Procurador-Geral; 2.1.3. Legitimidade na iniciativa do processo legislativo; 2.2. Garantias dos membros do Ministério Público: 2.2.1. Vitaliciedade; 2.2.2. Inamovibilidade; 2.2.3. Irredutibilidade de subsídios; 3. Prerrogativas e vantagens funcionais do Ministério Público: 3.1. Vantagens dos membros do Ministério Público

1 ORIGENS HISTÓRICAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Com origem na Idade Média, o Ministério Público (MP) foi criado na França pelo Rei Felipe IV, o Belo, em 1302, para limitar os poderes dos senhores feudais que eram, à época, senhores da distribuição da justiça, que passa, então, com essa medida, a ser monopólio do Estado.

Na Revolução Francesa, o MP ganhou impulso e na Constituição Francesa de 1790, conforme registra Eduardo Bittar (2011, p. 94), seus membros pertenciam à classe dos “Comissários do Rei”, responsáveis pela execução dos processos, e a classe dos “Acusadores Públicos”, cuja principal função era a condução da ação penal. A contribuição de Napoleão foi decisiva para o fortalecimento do Ministério Público enquanto instituição organizada e legalizada.

No Brasil, foi com as Ordenações Filipinas, por volta de 1876, que o MP ganhou status de órgão com função própria, sendo seus membros designados como “Provedores de Comarca”, transformados em “Curadores à Lide” aqueles que atuavam em primeira instância e “Procuradores da Coroa” aqueles que desempenhavam sua função em segunda instância.

A organização da carreira do Ministério Público deu-se na República, quando fora instituída pelo Decreto nº 1.030, de 14 de novembro de 1890, organizando a justiça do Distrito Federal e indicando as atribuições do Ministério Público: “Art. 164. O ministério publico é perante as justiças constituídas o advogado da lei, o fiscal de sua execução, o procurador dos interesses geraes do Districto Federal e o promotor da acção publica contra todas as violações do direito”.

As diversas Constituições trataram do Ministério Público como órgão vinculado ora ao Poder Executivo, ora ao Poder Judiciário e ora, ainda, com topografia isolada:

Constituição Republicana de 1891 não deu tratamento constitucional à matéria, silenciando quanto ao Ministério Público enquanto órgão.

Constituição de 1934 tratou da carreira e de seus membros, estabelecendo concurso público para ingresso no cargo de Procurador da República, assim como cuidou da sua estabilidade.

Constituição de 1937 fez referência apenas ao Procurador-geral da República.

Constituição de 1946 tratou do Ministério Público de forma autônoma, fora do âmbito dos Poderes da República.

Constituição de 1967 inclui o Ministério Público no Poder Judiciário, conferindo a seus membros prerrogativas próprias dos magistrados.

Constituição de 1969 passa a figurar como órgão do Poder Executivo, com redução de prerrogativas.

Na Constituição de 1988, o art. 127 passou a estabelecer direitos a serem exercidos por seus membros, assim como garantias a gozar e deveres a cumprir. Deixou de figurar na seção reservada aos órgãos do Poder Executivo para assumir posição topográfica que organiza diretamente os poderes do Estado, qual seja, a Seção I do Capitulo IV, Titulo IV da CF em que são disciplinadas as funções essenciais à Justiça. Veja-se o inteiro teor do referido artigo:

O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

§ 1º - São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

§ 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento.

§ 3º - O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

§ 4º Se o Ministério Público não encaminhar a respectiva proposta orçamentária dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 3º.

§ 5º Se a proposta orçamentária de que trata este artigo for encaminhada em desacordo com os limites estipulados na forma do § 3º, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual.

§ 6º Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais (art. 127 da Constituição Federal de 1988).

2 DIREITOS E GARANTIAS FUNCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Possibilitam a realização dos mandamentos maiores circunscritos nos princípios da carreira, reforçando a liberdade profissional dos membros do Ministério Público no exercício de sua missão, até mesmo pela sua condição de custus legis que lhe é inerente.

Mais relacionados aos deveres e obrigações, Luiz Lima Langaro lista os seguintes direitos, pinçando-os da legislação constitucional e infraconstitucional:

1) direito de promover, privativamente, a ação penal pública, na forma preceituada na lei;

2) direito de requerer as demais ações e providências, processuais e cautelares, para a descoberta da verdade;

3) direito de atuar nas audiências e realizar as diligências e debates para a condução dos processos;

4) direito de usar dos recursos legais nas lides civis e criminais;

5) direito de promover a execução da sentença, condenatória ou absolutória (1996, p. 103).

A Lei Complementar nº 75 de 1993 explicita, no seu Capítulo II[1], arts. 208 a 235, os seguintes direitos do MP: vitaliciedade e inamovibilidade; designações; férias e licenças; vencimentos e vantagens; aposentadoria e pensões. Ressalte-se que as férias, em simetria com a magistratura, são de sessenta dias por ano, contínuos ou divididos em dois períodos iguais (art. 220). Enfoque-se também que os membros do Ministério Público da União têm direito às seguintes licenças: por motivo de doença em pessoa da família, de noventa dias, com remuneração, prorrogável por mais noventa dias; por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro, por prazo indeterminado e sem remuneração; decorrente de prêmio por tempo de serviço, de três meses, após cada quinquênio ininterrupto de efetivo exercício; para tratar de interesses particulares, de até dois anos, sem remuneração, que pode ser concedida a cada dois anos de exercício; para desempenho de mandato classista, de duração igual à do mandato, sujeito à reeleição (art. 222).

Visando a assegurar o pleno e independente exercício das funções do Ministério Público, as garantias podem ser divididas em: garantias institucionais e garantias aos membros do Ministério Público. A despeito do diferenciado período de férias, com o qual o autor diverge, tais privilégios funcionais não são contrários ao princípio da isonomia, mas tão somente necessários à correta e independente execução de suas atribuições legais.

2.1 Garantias da Instituição

2.1.1 Autonomias funcional, administrativa e financeira

O art. 127[2], § 2°, da CF e o art. 22 da LC nº 75 de 1993 preveem as autonomias funcional e administrativa ao MP, que foi ampliada também para a autonomia financeira, nos termos do art. 3°[3] da Lei Orgânica Nacional do MP (LONMP), e art. 23 da LC nº 75 de 1993. Garante que os membros do MP, no cumprimento dos deveres funcionais, submetem-se apenas as limites estabelecidos pela Constituição, pelas leis e pela sua própria consciência, não se subordinando ao seu superior hierárquico ou a qualquer Poder, seja ele o Executivo, o Legislativo ou o Judiciário.

Por meio da autonomia administrativa, é assegurado ao MP propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços, por concurso público de provas ou de provas e títulos. Já autonomia financeira assegura ao MP a proposta orçamentária ao Poder Legislativo, incluindo a política remuneratória e os planos de carreira. Como mitigação de tais autonomias, a iniciativa de lei nessas matérias ocorre dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. Portanto, a proposta orçamentária da instituição se integra no orçamento geral a ser submetido pelo Poder Executivo ao crivo do Legislativo.

2.1.2 Modo de nomeação e destituição do Procurador-Geral

Uma das garantias dadas pela Constituição ao MP foi o modo de nomeação e destituição do Chefe da Instituição, bem como a existência de mandato por tempo certo, o que impossibilita a sua demissão ad nutum.

A nomeação do Procurador-Geral da República (art. 128[4], § 1°, da CF), que é o chefe do Ministério Público da União, cabe ao Presidente da República, que deve escolhê-lo dentre integrantes de carreira do MP da União, maiores de 35 anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de 2 (dois) anos, permitida a recondução precedida de nova decisão do Senado Federal (art. 25 da LC n° 75 de 1993).

A destituição do Procurador-Geral da República (art. 128, § 2°, da CF), por iniciativa do Presidente da República, deverá ser precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal. O parágrafo único, art. 25, da LC n° 75 de 1993, acrescenta que a votação deverá ser secreta.

A nomeação do Procurador-Geral de Justiça (art. 128, § 3° da CF; art. 9° da LONMP), que é o chefe do Ministério Público dos Estados ou do Distrito Federal e dos Territórios, deverá ser feita da seguinte maneira: os Ministérios Públicos dos Estados ou do Distrito Federal e dos Territórios formarão lista tríplice entre integrantes da carreira, na forma da respectiva lei, para escolher o seu Procurador-Geral, o qual será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo (Governador do Estado ou Presidente da República, no caso do Distrito Federal e Territórios), para mandato de dois anos, permitida uma única recondução, mas sem a apreciação do Poder Legislativo.

A destituição do Procurador-Geral de Justiça (art. 128, § 4°, da CF) dependerá da deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da Lei Complementar respectiva, apesar de o § 2°, art. 9°, da LONMP se referir a um terço dos seus membros, o que se constitui uma inconstitucionalidade.

2.1.3 Legitimidade na iniciativa do processo legislativo

Consiste em mais uma garantia que visa a dar ao Ministério Público toda a independência necessária para a sua livre e total atuação. É a iniciativa de que dispõe o Ministério Público para a apresentação de projetos de lei para a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, além da já aludida prerrogativa de elaboração orçamentária.

2.2 Garantias dos membros do Ministério

Também chamadas de garantias de liberdade, estas garantias referentes aos membros do Ministério Público estão preconizadas nos art. 128, § 5º, I, da CF; arts. 17 e 208 a 213 da LC nº 75 de 1993; e art. 38[5] da LONMP.

2.2.1 Vitaliciedade

A vitaliciedade significa que o membro do Ministério Público, após cumprido o estágio probatório de dois anos, somente perderá o cargo por sentença judicial transitada em julgado.

As hipóteses de perda da função de membro do Ministério Público estão previstas no art. 38, § 1º da LONMP. Além disso, o seu § 2º dispõe que a decretação de perda do cargo deve ser proposta pelo respectivo Procurador-Geral mediante ação civil, perante o Tribunal de Justiça, com a autorização do Colégio de Procuradores. Já no âmbito da União, a ação para perda de cargo, quando decorrente de proposta do Conselho Superior após processo administrativo, provocará o afastamento do membro do Ministério Público do exercício de suas funções, com a respectiva perda dos vencimentos e das vantagens pecuniárias (art. 208 da LC nº 75 de 1993).

2.2.2 Inamovibilidade

A inamovibilidade é a impossibilidade de se remover um membro do MP do órgão onde esteja lotado sem sua manifesta vontade, impedindo até a própria promoção sem a sua prévia concordância, salvo motivo de interesse público, após manifestação do órgão colegiado competente.

Como exceção ao caráter absoluto, a inamovibilidade pode ser afastada por decisão da maioria absoluta dos membros do Conselho Superior do Ministério Público, em caso de interesse público (remoção compulsória), assegurada a ampla defesa e o devido processo legal (art. 15, VIII, da LONMP), cabendo recurso ao Órgão Especial do Colégio de Procuradores de Justiça (art. 12, VIII, d, da LONMP). No caso do MP da União, o órgão colegiado competente é o Conselho Superior do respectivo ramo (art. 211 da LC n° 75 de 1993).

2.2.3 Irredutibilidade de subsídios

A irredutibilidade de subsídios foi outorgada aos membros do Ministério Público pela Carta de 1988, que, em seu art. 39, §4º, dispõe ser o subsídio uma remuneração exclusiva, fixada em parcela única, sendo vedado acrescentar qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Para tanto, há que se observar, em qualquer caso, o arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III e § 2º, I.

A razão da irredutibilidade de vencimentos ou subsídios emerge da necessidade de se garantir ao membro do MP imunidade às eventuais retaliações dos governantes no que toca à redução de sua remuneração. Isto quer dizer apenas que não será permitido a diminuição do valor da remuneração percebida mensalmente, e não necessariamente a manutenção do seu valor de compra por motivo de inflação, que nem sempre pode ser prontamente corrigido.

3 PRERROGATIVAS E VANTAGENS FUNCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

As garantias são atributos que se destinam ao livre exercício das funções. Já as prerrogativas são distinções, vantagens e imunidades funcionais ínsitas ao cargo. Quanto à confusão que normalmente se faz entre prerrogativas e privilégios, Carlos Henrique Leite ensina:

Insta frisar, de logo, que prerrogativa não se confunde com privilégio, vez que aquela deriva de ordem pública, cujo fim é assegurar que o seu destinatário possa exercer determinada atividade ou função com segurança, independência e autonomia em prol da própria coletividade. Este, ao revés, constitui vantagem individual sem qualquer razão jurídica plausível, ferindo, assim, o princípio da igualdade preconizado pela ordem constitucional (CF, art. 5º) (2006, p. 75).

O art. 18 da LC nº 75 de 1993 estabelece as prerrogativas dos membros do Ministério Público como institucionais ou processuais, conforme exposto a seguir:

I - institucionais:

a) sentar-se no mesmo plano e imediatamente à direita dos juízes singulares ou presidentes dos órgãos judiciários perante os quais oficiem;

b) usar vestes talares;

c) ter ingresso e trânsito livres, em razão de serviço, em qualquer recinto público ou privado, respeitada a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio;

d) a prioridade em qualquer serviço de transporte ou comunicação, público ou privado, no território nacional, quando em serviço de caráter urgente;

e) o porte de arma, independentemente de autorização;

f) carteira de identidade especial, de acordo com modelo aprovado pelo Procurador- Geral da República e por ele expedida, nela se consignando as prerrogativas constantes do inciso I, alíneas c, d e e, do inciso II, alíneas d, e e f, deste artigo;

II - processuais:

a) do Procurador-Geral da República, ser processado e julgado, nos crimes comuns, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Senado Federal, nos crimes de responsabilidade;

b) do membro do Ministério Público da União que oficie perante tribunais, ser processado e julgado, nos crimes comuns e de responsabilidade, pelo Superior Tribunal de Justiça;

c) do membro do Ministério Público da União que oficie perante juízos de primeira instância, ser processado e julgado, nos crimes comuns e de responsabilidade, pelos Tribunais Regionais Federais, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

d) ser preso ou detido somente por ordem escrita do tribunal competente ou em razão de flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação àquele tribunal e ao Procurador-Geral da República, sob pena de responsabilidade;

e) ser recolhido à prisão especial ou à sala especial de Estado-Maior, com direito a privacidade e à disposição do tribunal competente para o julgamento, quando sujeito à prisão antes da decisão final; e a dependência separada no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena;

f) não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo;

g) ser ouvido, como testemunhas, em dia, hora e local previamente ajustados com o magistrado ou a autoridade competente;

h) receber intimação pessoalmente nos autos em qualquer processo e grau de jurisdição nos feitos em que tiver que oficiar.

Parágrafo único. Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por membro do Ministério Público da União, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá imediatamente os autos ao Procurador-Geral da República, que designará membro do Ministério Público para prosseguimento da apuração do fato (art. 18 da LC nº 75 de 1993). [Grifos nossos].

As prerrogativas do MP também encontram previsão legal entre os arts. 40 a 42[6] da LONMP. Dentre extenso rol, destaca-se que o membro do Ministério Público somente poderá ser investigado, em caso de conduta delituosa, pelo Procurador Geral de Justiça (art. 41, parág. único). Quanto à prisão, se for uma decisão criminal, somente o Tribunal de Justiça poderá ordenar a prisão do promotor de Justiça, sendo dele a competência para julgá-lo (art. 40, IV). Já no caso do promotor não pagar a pensão alimentícia devida, poderá ser preso pelo juiz da vara de família ou da vara cível. Pode ocorrer também a prisão em flagrante, na hipótese de crimes inafiançáveis (art. 40, III). Nesta hipótese, cabe à autoridade policial comunicar e apresentar o membro do Parquet ao Procurador-Geral de Justiça. A não apresentação no prazo hábil acarretará a perda da condição coercitiva de liberdade do instrumento flagrancial, sendo cabível o relaxamento da prisão.

Outra importante prerrogativa consiste na intimação pessoal do membro do Ministério Público que só pode se dar pessoalmente com exigência de vista (art. 41, IV), bem como a licença legal para porte de arma que gozam os membros do Ministério Público, prerrogativa esta que independe de qualquer ato formal de licença ou autorização (art. 42).

O foro especial por prerrogativa de função se constitui um predicado constitucional dos membros do Parquet. O art. 96, III, outorga aos membros do MP Estadual o foro por prerrogativa no Tribunal de Justiça do Estado onde estiver vinculado. Trata-se de exceção ao princípio locus delicti comissi, local do cometimento do crime, do Direito processual, outorgada também pelo art. 40, IV, da LONMP.

Os membros do Ministério Público da União possuem foro especial no STJ (art. 105, I, a, da CF) ou no Tribunal Regional Federal (art. 108, I, a, da CF) de sua região. O procurador-geral da República, por seu lado, é processado e julgado originariamente, nas infrações penais comuns, perante o STF (art. 102, I, b, da CF). Tal garantia é de ordem absoluta, só havendo exceção na hipótese de crime eleitoral, quando o promotor será julgado no TRE onde estiver atrelado.

3.1 Vantagens dos membros do Ministério Público

Consoante o art. 227 da LC nº 75 de 1993, os membros do MP da União fazem jus às seguintes vantagens: ajuda de custo; diárias; transporte, salário-doença; salário-família; pro labore pela atividade de magistério no âmbito da Instituição; assistência médico-hospitalar; auxílio-moradia; e gratificação natalina.

4 CONSIDERAÇÃO FINAL

Cabe aqui tecer a opinião de que não é mais ético, plausível ou sustentável, na conjuntura atual do País, relativamente ao direito de férias do Ministério Público, bem como da magistratura e dos membros do Poder Legislativo, a prerrogativa de gozo de sessenta dias anuais, vez que a maioria dos trabalhadores fruem férias de trinta dias, existindo ainda alguns que lutam, com a ajuda do próprio MP, para usufruir este direito garantido a todos.

REFERÊNCIAS

BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Ética Jurídica: Ética Geral e Profissional. 8. ed. Saraiva: São Paulo, 2011.

COSTA, Elcias Ferreira da. Deontologia Jurídica: Ética das Profissões Jurídicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

LANGARO, Luiz Lima. Curso de Deontologia Jurídica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ministério Público do Trabalho. Doutrina, Jurisprudência e Prática. 3. ed. São Paulo: LTR, 2006.

NALINI, José Rento. Ética Geral e Profissional. 5. ed. São Paulo: Revistas Dos Tribunais, 2006.

SANTOS, José Alberto Costa. A Ética profissional dos operadores do direito e sua importância. Aracaju, 2010. Disponível em: <http://www.esmese.com.br/blog/artigos/405-a-etica-profissional-dos-operadores-do-direito-esua- importancia>. Acesso em 01/12/2012.

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[1] Verifica-se na LC nº 75 de 1993 o “CAPÍTULO II - Dos Direitos - SEÇÃO I - Da Vitaliciedade e da Inamovibilidade [...]. SEÇÃO II - Das Designações [...]. SEÇÃO III - Das Férias e Licenças [...]. SEÇÃO - IV Dos Vencimentos e Vantagens [...]. SEÇÃO V - Da Aposentadoria e da Pensão [...].”

[2] Confere-se na CF, art. 127, § 2º, que: “Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas e de provas e títulos; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento”.

[3] Confere-se na LONMP, art. 3º, que: “Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional, administrativa e financeira, cabendo-lhe, especialmente:

I - praticar atos próprios de gestão;

II - praticar atos e decidir sobre a situação funcional e administrativa do pessoal, ativo e inativo, da carreira e dos serviços auxiliares, organizados em quadros próprios;

III - elaborar suas folhas de pagamento e expedir os competentes demonstrativos;

IV - adquirir bens e contratar serviços, efetuando a respectiva contabilização;

V - propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção de cargos, bem como a fixação e o reajuste dos vencimentos de seus membros;

VI - propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção dos cargos de seus serviços auxiliares, bem como a fixação e o reajuste dos vencimentos de seus servidores;

VII - prover os cargos iniciais da carreira e dos serviços auxiliares, bem como nos casos de remoção, promoção e demais formas de provimento derivado;

VIII - editar atos de aposentadoria, exoneração e outros que importem em vacância de cargos e carreira e dos serviços auxiliares, bem como os de disponibilidade de membros do Ministério Público e de seus servidores;

IX - organizar suas secretarias e os serviços auxiliares das Procuradorias e Promotorias de Justiça;

X - compor os seus órgãos de administração;

XI - elaborar seus regimentos internos;

XII - exercer outras competências dela decorrentes.

Parágrafo único. As decisões do Ministério Público fundadas em sua autonomia funcional, administrativa e financeira, obedecidas as formalidades legais, têm eficácia plena e executoriedade imediata, ressalvada a competência constitucional do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas”.

[4] Confere-se na CF, art. 128, § 1º - “O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução.

§ 2º - A destituição do Procurador-Geral da República, por iniciativa do Presidente da República, deverá ser precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal.

§ 3º - Os Ministérios Públicos dos Estados e o do Distrito Federal e Territórios formarão lista tríplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma recondução.

§ 4º - Os Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal e Territórios poderão ser destituídos por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da Lei Complementar respectiva, apesar de o § 2°, art. 9°, da LONMP se referir a um terço dos seus membros, o que se constitui uma inconstitucionalidade. deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva.

§ 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:

I - as seguintes garantias:

a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;

b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;

c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I; [...]”.

[5] Pode-se conferir no art. 38 da Lei da LONMP que: “Os membros do Ministério Público sujeitam-se a regime jurídico especial e têm as seguintes garantias:

I - vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;

II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público;

III - irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto à remuneração, o disposto na Constituição Federal.

§ 1º O membro vitalício do Ministério Público somente perderá o cargo por sentença judicial transitada em julgado, proferida em ação civil própria, nos seguintes casos:

I - prática de crime incompatível com o exercício do cargo, após decisão judicial transitada em julgado;

II - exercício da advocacia;

III - abandono do cargo por prazo superior a trinta dias corridos.

§ 2º A ação civil para a decretação da perda do cargo será proposta pelo Procurador-Geral de Justiça perante o Tribunal de Justiça local, após autorização do Colégio de Procuradores, na forma da Lei Orgânica”.

[6] Pode-se ler no art. 40 da LONMP que: “Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica:

I - ser ouvido, como testemunha ou ofendido, em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados com o Juiz ou a autoridade competente;

II - estar sujeito a intimação ou convocação para comparecimento, somente se expedida pela autoridade judiciária ou por órgão da Administração Superior do Ministério Público competente, ressalvadas as hipóteses constitucionais;

III - ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça;

IV - ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de Justiça de seu Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada exceção de ordem constitucional;

V - ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final;

VI - ter assegurado o direito de acesso, retificação e complementação dos dados e informações relativos à sua pessoa, existentes nos órgãos da instituição, na forma da Lei Orgânica”.

Lê-se também no art. 41: “Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica:

I - receber o mesmo tratamento jurídico e protocolar dispensado aos membros do Poder Judiciário junto aos quais oficiem;

II - não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo;

III - ter vista dos autos após distribuição às Turmas ou Câmaras e intervir nas sessões de julgamento, para sustentação oral ou esclarecimento de matéria de fato;

IV - receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, através da entrega dos autos com vista;

V - gozar de inviolabilidade pelas opiniões que externar ou pelo teor de suas manifestações processuais ou procedimentos, nos limites de sua independência funcional;

VI - ingressar e transitar livremente:

a) nas salas de sessões de Tribunais, mesmo além dos limites que separam a parte reservada aos Magistrados;

b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, tabelionatos, ofícios da justiça, inclusive dos registros públicos, delegacias de polícia e estabelecimento de internação coletiva;

c) em qualquer recinto público ou privado, ressalvada a garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio;

VII - examinar, em qualquer Juízo ou Tribunal, autos de processos findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

VIII - examinar, em qualquer repartição policial, autos de flagrante ou inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

IX - ter acesso ao indiciado preso, a qualquer momento, mesmo quando decretada a sua incomunicabilidade;

X - usar as vestes talares e as insígnias privativas do Ministério Público;

XI - tomar assento à direita dos Juízes de primeira instância ou do Presidente do Tribunal, Câmara ou Turma.

Parágrafo único. Quando no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar remeterá, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração”.

E, ainda, se lê no art. 42 que: “Os membros do Ministério Público terão carteira funcional, expedida na forma da Lei Orgânica, valendo em todo o território nacional como cédula de identidade, e porte de arma, independentemente, neste caso, de qualquer ato formal de licença ou autorização”.

Para citar este texto: SOUSA, M. Ticiano Alves de. Direitos, Garantias, Prerrogativas e Vantagens dos Promotores de Justiça no Contexto de sua Ética.   Natal, dez. 2012. Disponível em: <http://mticianosousa.blogspot.com.br/2013/02/direitos-garantias-prerrogativas-e.html>. Acesso em: xx.xx.xxxx.