DIREITOS, GARANTIAS, PRERROGATIVAS E VANTAGENS DOS PROMOTORES DE JUSTIÇA NO CONTEXTO DE SUA ÉTICA

Série acadêmica

RESUMO

O objetivo deste trabalho é apresentar uma rápida visão dos direitos e garantias institucionais e dos membros do Ministério Público, bem como das suas prerrogativas e vantagens, no contexto da ética do Promotor de Justiça. Para tanto, além de textos doutrinários, pesquisou-se a legislação, especialmente a Lei Complementar nº 75 de 1993, a Lei nº. 8.625 de 1993 - Lei Orgânica Nacional do Ministério Público -, em conformidade com o Título IV, Capítulo IV, Seção I, da Constituição Federal de 1988.

PALAVRAS-CHAVE: Promotor de Justiça. Ética. Direitos. Garantias. Prerrogativas.

ABSTRACT

The objective of this paper is to present a quick overview of the rights and guarantees of institutional and prosecutors, as well as its privileges and advantages in the context of the ethics of the public prosecutor. Therefore, in addition to doctrinal texts, searched up the legislation, especially the Complementary Law nº. 75 of 1993, Law nº. 8.625 of 1993 - National Organic Law of the Public Ministry -, in accordance with Title IV, Chapter IV, Section I, of the Constitution of 1988.

KEY-WORDS: Promoter of Justice. Ethics. Rights. Warranties. Prerogatives.

Sumário: 1. Origens históricas do Ministério Público; 2. Direitos e garantias funcionais do Ministério Público: 2.1. Garantias da Instituição: 2.1.1. Autonomias funcional, administrativa e financeira; 2.1.2. Modo de nomeação e destituição do Procurador-Geral; 2.1.3. Legitimidade na iniciativa do processo legislativo; 2.2. Garantias dos membros do Ministério Público: 2.2.1. Vitaliciedade; 2.2.2. Inamovibilidade; 2.2.3. Irredutibilidade de subsídios; 3. Prerrogativas e vantagens funcionais do Ministério Público: 3.1. Vantagens dos membros do Ministério Público

1 ORIGENS HISTÓRICAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Com origem na Idade Média, o Ministério Público (MP) foi criado na França pelo Rei Felipe IV, o Belo, em 1302, para limitar os poderes dos senhores feudais que eram, à época, senhores da distribuição da justiça, que passa, então, com essa medida, a ser monopólio do Estado.

Na Revolução Francesa, o MP ganhou impulso e na Constituição Francesa de 1790, conforme registra Eduardo Bittar (2011, p. 94), seus membros pertenciam à classe dos “Comissários do Rei”, responsáveis pela execução dos processos, e a classe dos “Acusadores Públicos”, cuja principal função era a condução da ação penal. A contribuição de Napoleão foi decisiva para o fortalecimento do Ministério Público enquanto instituição organizada e legalizada.

No Brasil, foi com as Ordenações Filipinas, por volta de 1876, que o MP ganhou status de órgão com função própria, sendo seus membros designados como “Provedores de Comarca”, transformados em “Curadores à Lide” aqueles que atuavam em primeira instância e “Procuradores da Coroa” aqueles que desempenhavam sua função em segunda instância.

A organização da carreira do Ministério Público deu-se na República, quando fora instituída pelo Decreto nº 1.030, de 14 de novembro de 1890, organizando a justiça do Distrito Federal e indicando as atribuições do Ministério Público: “Art. 164. O ministério publico é perante as justiças constituídas o advogado da lei, o fiscal de sua execução, o procurador dos interesses geraes do Districto Federal e o promotor da acção publica contra todas as violações do direito”.

As diversas Constituições trataram do Ministério Público como órgão vinculado ora ao Poder Executivo, ora ao Poder Judiciário e ora, ainda, com topografia isolada:

Constituição Republicana de 1891 não deu tratamento constitucional à matéria, silenciando quanto ao Ministério Público enquanto órgão.

Constituição de 1934 tratou da carreira e de seus membros, estabelecendo concurso público para ingresso no cargo de Procurador da República, assim como cuidou da sua estabilidade.

Constituição de 1937 fez referência apenas ao Procurador-geral da República.

Constituição de 1946 tratou do Ministério Público de forma autônoma, fora do âmbito dos Poderes da República.

Constituição de 1967 inclui o Ministério Público no Poder Judiciário, conferindo a seus membros prerrogativas próprias dos magistrados.

Constituição de 1969 passa a figurar como órgão do Poder Executivo, com redução de prerrogativas.

Na Constituição de 1988, o art. 127 passou a estabelecer direitos a serem exercidos por seus membros, assim como garantias a gozar e deveres a cumprir. Deixou de figurar na seção reservada aos órgãos do Poder Executivo para assumir posição topográfica que organiza diretamente os poderes do Estado, qual seja, a Seção I do Capitulo IV, Titulo IV da CF em que são disciplinadas as funções essenciais à Justiça. Veja-se o inteiro teor do referido artigo:

O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

§ 1º - São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

§ 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento.

§ 3º - O Ministério Público elaborará sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias.

§ 4º Se o Ministério Público não encaminhar a respectiva proposta orçamentária dentro do prazo estabelecido na lei de diretrizes orçamentárias, o Poder Executivo considerará, para fins de consolidação da proposta orçamentária anual, os valores aprovados na lei orçamentária vigente, ajustados de acordo com os limites estipulados na forma do § 3º.

§ 5º Se a proposta orçamentária de que trata este artigo for encaminhada em desacordo com os limites estipulados na forma do § 3º, o Poder Executivo procederá aos ajustes necessários para fins de consolidação da proposta orçamentária anual.

§ 6º Durante a execução orçamentária do exercício, não poderá haver a realização de despesas ou a assunção de obrigações que extrapolem os limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, exceto se previamente autorizadas, mediante a abertura de créditos suplementares ou especiais (art. 127 da Constituição Federal de 1988).

2 DIREITOS E GARANTIAS FUNCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Possibilitam a realização dos mandamentos maiores circunscritos nos princípios da carreira, reforçando a liberdade profissional dos membros do Ministério Público no exercício de sua missão, até mesmo pela sua condição de custus legis que lhe é inerente.

Mais relacionados aos deveres e obrigações, Luiz Lima Langaro lista os seguintes direitos, pinçando-os da legislação constitucional e infraconstitucional:

1) direito de promover, privativamente, a ação penal pública, na forma preceituada na lei;

2) direito de requerer as demais ações e providências, processuais e cautelares, para a descoberta da verdade;

3) direito de atuar nas audiências e realizar as diligências e debates para a condução dos processos;

4) direito de usar dos recursos legais nas lides civis e criminais;

5) direito de promover a execução da sentença, condenatória ou absolutória (1996, p. 103).

A Lei Complementar nº 75 de 1993 explicita, no seu Capítulo II[1], arts. 208 a 235, os seguintes direitos do MP: vitaliciedade e inamovibilidade; designações; férias e licenças; vencimentos e vantagens; aposentadoria e pensões. Ressalte-se que as férias, em simetria com a magistratura, são de sessenta dias por ano, contínuos ou divididos em dois períodos iguais (art. 220). Enfoque-se também que os membros do Ministério Público da União têm direito às seguintes licenças: por motivo de doença em pessoa da família, de noventa dias, com remuneração, prorrogável por mais noventa dias; por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro, por prazo indeterminado e sem remuneração; decorrente de prêmio por tempo de serviço, de três meses, após cada quinquênio ininterrupto de efetivo exercício; para tratar de interesses particulares, de até dois anos, sem remuneração, que pode ser concedida a cada dois anos de exercício; para desempenho de mandato classista, de duração igual à do mandato, sujeito à reeleição (art. 222).

Visando a assegurar o pleno e independente exercício das funções do Ministério Público, as garantias podem ser divididas em: garantias institucionais e garantias aos membros do Ministério Público. A despeito do diferenciado período de férias, com o qual o autor diverge, tais privilégios funcionais não são contrários ao princípio da isonomia, mas tão somente necessários à correta e independente execução de suas atribuições legais.

2.1 Garantias da Instituição

2.1.1 Autonomias funcional, administrativa e financeira

O art. 127[2], § 2°, da CF e o art. 22 da LC nº 75 de 1993 preveem as autonomias funcional e administrativa ao MP, que foi ampliada também para a autonomia financeira, nos termos do art. 3°[3] da Lei Orgânica Nacional do MP (LONMP), e art. 23 da LC nº 75 de 1993. Garante que os membros do MP, no cumprimento dos deveres funcionais, submetem-se apenas as limites estabelecidos pela Constituição, pelas leis e pela sua própria consciência, não se subordinando ao seu superior hierárquico ou a qualquer Poder, seja ele o Executivo, o Legislativo ou o Judiciário.

Por meio da autonomia administrativa, é assegurado ao MP propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços, por concurso público de provas ou de provas e títulos. Já autonomia financeira assegura ao MP a proposta orçamentária ao Poder Legislativo, incluindo a política remuneratória e os planos de carreira. Como mitigação de tais autonomias, a iniciativa de lei nessas matérias ocorre dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias. Portanto, a proposta orçamentária da instituição se integra no orçamento geral a ser submetido pelo Poder Executivo ao crivo do Legislativo.

2.1.2 Modo de nomeação e destituição do Procurador-Geral

Uma das garantias dadas pela Constituição ao MP foi o modo de nomeação e destituição do Chefe da Instituição, bem como a existência de mandato por tempo certo, o que impossibilita a sua demissão ad nutum.

A nomeação do Procurador-Geral da República (art. 128[4], § 1°, da CF), que é o chefe do Ministério Público da União, cabe ao Presidente da República, que deve escolhê-lo dentre integrantes de carreira do MP da União, maiores de 35 anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de 2 (dois) anos, permitida a recondução precedida de nova decisão do Senado Federal (art. 25 da LC n° 75 de 1993).

A destituição do Procurador-Geral da República (art. 128, § 2°, da CF), por iniciativa do Presidente da República, deverá ser precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal. O parágrafo único, art. 25, da LC n° 75 de 1993, acrescenta que a votação deverá ser secreta.

A nomeação do Procurador-Geral de Justiça (art. 128, § 3° da CF; art. 9° da LONMP), que é o chefe do Ministério Público dos Estados ou do Distrito Federal e dos Territórios, deverá ser feita da seguinte maneira: os Ministérios Públicos dos Estados ou do Distrito Federal e dos Territórios formarão lista tríplice entre integrantes da carreira, na forma da respectiva lei, para escolher o seu Procurador-Geral, o qual será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo (Governador do Estado ou Presidente da República, no caso do Distrito Federal e Territórios), para mandato de dois anos, permitida uma única recondução, mas sem a apreciação do Poder Legislativo.

A destituição do Procurador-Geral de Justiça (art. 128, § 4°, da CF) dependerá da deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da Lei Complementar respectiva, apesar de o § 2°, art. 9°, da LONMP se referir a um terço dos seus membros, o que se constitui uma inconstitucionalidade.

2.1.3 Legitimidade na iniciativa do processo legislativo

Consiste em mais uma garantia que visa a dar ao Ministério Público toda a independência necessária para a sua livre e total atuação. É a iniciativa de que dispõe o Ministério Público para a apresentação de projetos de lei para a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, além da já aludida prerrogativa de elaboração orçamentária.

2.2 Garantias dos membros do Ministério

Também chamadas de garantias de liberdade, estas garantias referentes aos membros do Ministério Público estão preconizadas nos art. 128, § 5º, I, da CF; arts. 17 e 208 a 213 da LC nº 75 de 1993; e art. 38[5] da LONMP.

2.2.1 Vitaliciedade

A vitaliciedade significa que o membro do Ministério Público, após cumprido o estágio probatório de dois anos, somente perderá o cargo por sentença judicial transitada em julgado.

As hipóteses de perda da função de membro do Ministério Público estão previstas no art. 38, § 1º da LONMP. Além disso, o seu § 2º dispõe que a decretação de perda do cargo deve ser proposta pelo respectivo Procurador-Geral mediante ação civil, perante o Tribunal de Justiça, com a autorização do Colégio de Procuradores. Já no âmbito da União, a ação para perda de cargo, quando decorrente de proposta do Conselho Superior após processo administrativo, provocará o afastamento do membro do Ministério Público do exercício de suas funções, com a respectiva perda dos vencimentos e das vantagens pecuniárias (art. 208 da LC nº 75 de 1993).

2.2.2 Inamovibilidade

A inamovibilidade é a impossibilidade de se remover um membro do MP do órgão onde esteja lotado sem sua manifesta vontade, impedindo até a própria promoção sem a sua prévia concordância, salvo motivo de interesse público, após manifestação do órgão colegiado competente.

Como exceção ao caráter absoluto, a inamovibilidade pode ser afastada por decisão da maioria absoluta dos membros do Conselho Superior do Ministério Público, em caso de interesse público (remoção compulsória), assegurada a ampla defesa e o devido processo legal (art. 15, VIII, da LONMP), cabendo recurso ao Órgão Especial do Colégio de Procuradores de Justiça (art. 12, VIII, d, da LONMP). No caso do MP da União, o órgão colegiado competente é o Conselho Superior do respectivo ramo (art. 211 da LC n° 75 de 1993).

2.2.3 Irredutibilidade de subsídios

A irredutibilidade de subsídios foi outorgada aos membros do Ministério Público pela Carta de 1988, que, em seu art. 39, §4º, dispõe ser o subsídio uma remuneração exclusiva, fixada em parcela única, sendo vedado acrescentar qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Para tanto, há que se observar, em qualquer caso, o arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III e § 2º, I.

A razão da irredutibilidade de vencimentos ou subsídios emerge da necessidade de se garantir ao membro do MP imunidade às eventuais retaliações dos governantes no que toca à redução de sua remuneração. Isto quer dizer apenas que não será permitido a diminuição do valor da remuneração percebida mensalmente, e não necessariamente a manutenção do seu valor de compra por motivo de inflação, que nem sempre pode ser prontamente corrigido.

3 PRERROGATIVAS E VANTAGENS FUNCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

As garantias são atributos que se destinam ao livre exercício das funções. Já as prerrogativas são distinções, vantagens e imunidades funcionais ínsitas ao cargo. Quanto à confusão que normalmente se faz entre prerrogativas e privilégios, Carlos Henrique Leite ensina:

Insta frisar, de logo, que prerrogativa não se confunde com privilégio, vez que aquela deriva de ordem pública, cujo fim é assegurar que o seu destinatário possa exercer determinada atividade ou função com segurança, independência e autonomia em prol da própria coletividade. Este, ao revés, constitui vantagem individual sem qualquer razão jurídica plausível, ferindo, assim, o princípio da igualdade preconizado pela ordem constitucional (CF, art. 5º) (2006, p. 75).

O art. 18 da LC nº 75 de 1993 estabelece as prerrogativas dos membros do Ministério Público como institucionais ou processuais, conforme exposto a seguir:

I - institucionais:

a) sentar-se no mesmo plano e imediatamente à direita dos juízes singulares ou presidentes dos órgãos judiciários perante os quais oficiem;

b) usar vestes talares;

c) ter ingresso e trânsito livres, em razão de serviço, em qualquer recinto público ou privado, respeitada a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio;

d) a prioridade em qualquer serviço de transporte ou comunicação, público ou privado, no território nacional, quando em serviço de caráter urgente;

e) o porte de arma, independentemente de autorização;

f) carteira de identidade especial, de acordo com modelo aprovado pelo Procurador- Geral da República e por ele expedida, nela se consignando as prerrogativas constantes do inciso I, alíneas c, d e e, do inciso II, alíneas d, e e f, deste artigo;

II - processuais:

a) do Procurador-Geral da República, ser processado e julgado, nos crimes comuns, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Senado Federal, nos crimes de responsabilidade;

b) do membro do Ministério Público da União que oficie perante tribunais, ser processado e julgado, nos crimes comuns e de responsabilidade, pelo Superior Tribunal de Justiça;

c) do membro do Ministério Público da União que oficie perante juízos de primeira instância, ser processado e julgado, nos crimes comuns e de responsabilidade, pelos Tribunais Regionais Federais, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

d) ser preso ou detido somente por ordem escrita do tribunal competente ou em razão de flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará imediata comunicação àquele tribunal e ao Procurador-Geral da República, sob pena de responsabilidade;

e) ser recolhido à prisão especial ou à sala especial de Estado-Maior, com direito a privacidade e à disposição do tribunal competente para o julgamento, quando sujeito à prisão antes da decisão final; e a dependência separada no estabelecimento em que tiver de ser cumprida a pena;

f) não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo;

g) ser ouvido, como testemunhas, em dia, hora e local previamente ajustados com o magistrado ou a autoridade competente;

h) receber intimação pessoalmente nos autos em qualquer processo e grau de jurisdição nos feitos em que tiver que oficiar.

Parágrafo único. Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por membro do Ministério Público da União, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá imediatamente os autos ao Procurador-Geral da República, que designará membro do Ministério Público para prosseguimento da apuração do fato (art. 18 da LC nº 75 de 1993). [Grifos nossos].

As prerrogativas do MP também encontram previsão legal entre os arts. 40 a 42[6] da LONMP. Dentre extenso rol, destaca-se que o membro do Ministério Público somente poderá ser investigado, em caso de conduta delituosa, pelo Procurador Geral de Justiça (art. 41, parág. único). Quanto à prisão, se for uma decisão criminal, somente o Tribunal de Justiça poderá ordenar a prisão do promotor de Justiça, sendo dele a competência para julgá-lo (art. 40, IV). Já no caso do promotor não pagar a pensão alimentícia devida, poderá ser preso pelo juiz da vara de família ou da vara cível. Pode ocorrer também a prisão em flagrante, na hipótese de crimes inafiançáveis (art. 40, III). Nesta hipótese, cabe à autoridade policial comunicar e apresentar o membro do Parquet ao Procurador-Geral de Justiça. A não apresentação no prazo hábil acarretará a perda da condição coercitiva de liberdade do instrumento flagrancial, sendo cabível o relaxamento da prisão.

Outra importante prerrogativa consiste na intimação pessoal do membro do Ministério Público que só pode se dar pessoalmente com exigência de vista (art. 41, IV), bem como a licença legal para porte de arma que gozam os membros do Ministério Público, prerrogativa esta que independe de qualquer ato formal de licença ou autorização (art. 42).

O foro especial por prerrogativa de função se constitui um predicado constitucional dos membros do Parquet. O art. 96, III, outorga aos membros do MP Estadual o foro por prerrogativa no Tribunal de Justiça do Estado onde estiver vinculado. Trata-se de exceção ao princípio locus delicti comissi, local do cometimento do crime, do Direito processual, outorgada também pelo art. 40, IV, da LONMP.

Os membros do Ministério Público da União possuem foro especial no STJ (art. 105, I, a, da CF) ou no Tribunal Regional Federal (art. 108, I, a, da CF) de sua região. O procurador-geral da República, por seu lado, é processado e julgado originariamente, nas infrações penais comuns, perante o STF (art. 102, I, b, da CF). Tal garantia é de ordem absoluta, só havendo exceção na hipótese de crime eleitoral, quando o promotor será julgado no TRE onde estiver atrelado.

3.1 Vantagens dos membros do Ministério Público

Consoante o art. 227 da LC nº 75 de 1993, os membros do MP da União fazem jus às seguintes vantagens: ajuda de custo; diárias; transporte, salário-doença; salário-família; pro labore pela atividade de magistério no âmbito da Instituição; assistência médico-hospitalar; auxílio-moradia; e gratificação natalina.

4 CONSIDERAÇÃO FINAL

Cabe aqui tecer a opinião de que não é mais ético, plausível ou sustentável, na conjuntura atual do País, relativamente ao direito de férias do Ministério Público, bem como da magistratura e dos membros do Poder Legislativo, a prerrogativa de gozo de sessenta dias anuais, vez que a maioria dos trabalhadores fruem férias de trinta dias, existindo ainda alguns que lutam, com a ajuda do próprio MP, para usufruir este direito garantido a todos.

REFERÊNCIAS

BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Ética Jurídica: Ética Geral e Profissional. 8. ed. Saraiva: São Paulo, 2011.

COSTA, Elcias Ferreira da. Deontologia Jurídica: Ética das Profissões Jurídicas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

LANGARO, Luiz Lima. Curso de Deontologia Jurídica. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ministério Público do Trabalho. Doutrina, Jurisprudência e Prática. 3. ed. São Paulo: LTR, 2006.

NALINI, José Rento. Ética Geral e Profissional. 5. ed. São Paulo: Revistas Dos Tribunais, 2006.

SANTOS, José Alberto Costa. A Ética profissional dos operadores do direito e sua importância. Aracaju, 2010. Disponível em: <http://www.esmese.com.br/blog/artigos/405-a-etica-profissional-dos-operadores-do-direito-esua- importancia>. Acesso em 01/12/2012.

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[1] Verifica-se na LC nº 75 de 1993 o “CAPÍTULO II - Dos Direitos - SEÇÃO I - Da Vitaliciedade e da Inamovibilidade [...]. SEÇÃO II - Das Designações [...]. SEÇÃO III - Das Férias e Licenças [...]. SEÇÃO - IV Dos Vencimentos e Vantagens [...]. SEÇÃO V - Da Aposentadoria e da Pensão [...].”

[2] Confere-se na CF, art. 127, § 2º, que: “Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas e de provas e títulos; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento”.

[3] Confere-se na LONMP, art. 3º, que: “Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional, administrativa e financeira, cabendo-lhe, especialmente:

I - praticar atos próprios de gestão;

II - praticar atos e decidir sobre a situação funcional e administrativa do pessoal, ativo e inativo, da carreira e dos serviços auxiliares, organizados em quadros próprios;

III - elaborar suas folhas de pagamento e expedir os competentes demonstrativos;

IV - adquirir bens e contratar serviços, efetuando a respectiva contabilização;

V - propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção de cargos, bem como a fixação e o reajuste dos vencimentos de seus membros;

VI - propor ao Poder Legislativo a criação e a extinção dos cargos de seus serviços auxiliares, bem como a fixação e o reajuste dos vencimentos de seus servidores;

VII - prover os cargos iniciais da carreira e dos serviços auxiliares, bem como nos casos de remoção, promoção e demais formas de provimento derivado;

VIII - editar atos de aposentadoria, exoneração e outros que importem em vacância de cargos e carreira e dos serviços auxiliares, bem como os de disponibilidade de membros do Ministério Público e de seus servidores;

IX - organizar suas secretarias e os serviços auxiliares das Procuradorias e Promotorias de Justiça;

X - compor os seus órgãos de administração;

XI - elaborar seus regimentos internos;

XII - exercer outras competências dela decorrentes.

Parágrafo único. As decisões do Ministério Público fundadas em sua autonomia funcional, administrativa e financeira, obedecidas as formalidades legais, têm eficácia plena e executoriedade imediata, ressalvada a competência constitucional do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas”.

[4] Confere-se na CF, art. 128, § 1º - “O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução.

§ 2º - A destituição do Procurador-Geral da República, por iniciativa do Presidente da República, deverá ser precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal.

§ 3º - Os Ministérios Públicos dos Estados e o do Distrito Federal e Territórios formarão lista tríplice dentre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Procurador-Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, para mandato de dois anos, permitida uma recondução.

§ 4º - Os Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal e Territórios poderão ser destituídos por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da Lei Complementar respectiva, apesar de o § 2°, art. 9°, da LONMP se referir a um terço dos seus membros, o que se constitui uma inconstitucionalidade. deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva.

§ 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:

I - as seguintes garantias:

a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;

b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa;

c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I; [...]”.

[5] Pode-se conferir no art. 38 da Lei da LONMP que: “Os membros do Ministério Público sujeitam-se a regime jurídico especial e têm as seguintes garantias:

I - vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;

II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público;

III - irredutibilidade de vencimentos, observado, quanto à remuneração, o disposto na Constituição Federal.

§ 1º O membro vitalício do Ministério Público somente perderá o cargo por sentença judicial transitada em julgado, proferida em ação civil própria, nos seguintes casos:

I - prática de crime incompatível com o exercício do cargo, após decisão judicial transitada em julgado;

II - exercício da advocacia;

III - abandono do cargo por prazo superior a trinta dias corridos.

§ 2º A ação civil para a decretação da perda do cargo será proposta pelo Procurador-Geral de Justiça perante o Tribunal de Justiça local, após autorização do Colégio de Procuradores, na forma da Lei Orgânica”.

[6] Pode-se ler no art. 40 da LONMP que: “Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, além de outras previstas na Lei Orgânica:

I - ser ouvido, como testemunha ou ofendido, em qualquer processo ou inquérito, em dia, hora e local previamente ajustados com o Juiz ou a autoridade competente;

II - estar sujeito a intimação ou convocação para comparecimento, somente se expedida pela autoridade judiciária ou por órgão da Administração Superior do Ministério Público competente, ressalvadas as hipóteses constitucionais;

III - ser preso somente por ordem judicial escrita, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em que a autoridade fará, no prazo máximo de vinte e quatro horas, a comunicação e a apresentação do membro do Ministério Público ao Procurador-Geral de Justiça;

IV - ser processado e julgado originariamente pelo Tribunal de Justiça de seu Estado, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada exceção de ordem constitucional;

V - ser custodiado ou recolhido à prisão domiciliar ou à sala especial de Estado Maior, por ordem e à disposição do Tribunal competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final;

VI - ter assegurado o direito de acesso, retificação e complementação dos dados e informações relativos à sua pessoa, existentes nos órgãos da instituição, na forma da Lei Orgânica”.

Lê-se também no art. 41: “Constituem prerrogativas dos membros do Ministério Público, no exercício de sua função, além de outras previstas na Lei Orgânica:

I - receber o mesmo tratamento jurídico e protocolar dispensado aos membros do Poder Judiciário junto aos quais oficiem;

II - não ser indiciado em inquérito policial, observado o disposto no parágrafo único deste artigo;

III - ter vista dos autos após distribuição às Turmas ou Câmaras e intervir nas sessões de julgamento, para sustentação oral ou esclarecimento de matéria de fato;

IV - receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, através da entrega dos autos com vista;

V - gozar de inviolabilidade pelas opiniões que externar ou pelo teor de suas manifestações processuais ou procedimentos, nos limites de sua independência funcional;

VI - ingressar e transitar livremente:

a) nas salas de sessões de Tribunais, mesmo além dos limites que separam a parte reservada aos Magistrados;

b) nas salas e dependências de audiências, secretarias, cartórios, tabelionatos, ofícios da justiça, inclusive dos registros públicos, delegacias de polícia e estabelecimento de internação coletiva;

c) em qualquer recinto público ou privado, ressalvada a garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio;

VII - examinar, em qualquer Juízo ou Tribunal, autos de processos findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

VIII - examinar, em qualquer repartição policial, autos de flagrante ou inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

IX - ter acesso ao indiciado preso, a qualquer momento, mesmo quando decretada a sua incomunicabilidade;

X - usar as vestes talares e as insígnias privativas do Ministério Público;

XI - tomar assento à direita dos Juízes de primeira instância ou do Presidente do Tribunal, Câmara ou Turma.

Parágrafo único. Quando no curso de investigação, houver indício da prática de infração penal por parte de membro do Ministério Público, a autoridade policial, civil ou militar remeterá, imediatamente, sob pena de responsabilidade, os respectivos autos ao Procurador-Geral de Justiça, a quem competirá dar prosseguimento à apuração”.

E, ainda, se lê no art. 42 que: “Os membros do Ministério Público terão carteira funcional, expedida na forma da Lei Orgânica, valendo em todo o território nacional como cédula de identidade, e porte de arma, independentemente, neste caso, de qualquer ato formal de licença ou autorização”.

Para citar este texto: SOUSA, M. Ticiano Alves de. Direitos, Garantias, Prerrogativas e Vantagens dos Promotores de Justiça no Contexto de sua Ética.   Natal, dez. 2012. Disponível em: <http://mticianosousa.blogspot.com.br/2013/02/direitos-garantias-prerrogativas-e.html>. Acesso em: xx.xx.xxxx.

ARTIGO - TEORIA GERAL DOS RECURSOS ENFOCADA PELOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE, EFEITOS E PRINCÍPIOS RECURSAIS

Série acadêmica

RESUMO

Este trabalho tem como objetivo apresentar o conceito de recursos e uma análise dos pressupostos de admissibilidade, dos efeitos e dos princípios aplicáveis à teoria geral dos recursos. Neste âmbito, visitam-se os seus principais institutos, sempre com uma visão voltada à legislação, em interpretação conforme a Constituição Federal, amparando-se na doutrina e na jurisprudência.

Palavras-chave: Teoria Geral dos Recursos. Pressupostos de Admissibilidade.  Efeitos dos Recursos. Princípios Recursais.

ABSTRACT

This paper aims to introduce the concept of resources and an analysis of the conditions of admissibility, and the effects of the principles applicable to the general theory of resources. In this context, to visit its main offices, always with a view toward the law, as interpreted in the Federal Constitution, supporting themselves by doctrine and jurisprudence.

KEY-WORDS: General Theory Resources. Admissibility of assumptions. Remedial Principles.

Sumário: 1. Noções de recursos; 2. Requisitos ou pressupostos de admissibilidade: 2.1. Requisitos intrínsecos: 2.1.1. Cabimento, adequação, propriedade ou possibilidade recursal; 2.1.2. Interesse recursal; 2.1.3. Legitimidade recursal; 2.1.4. Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recurso; 2.2. Requisitos extrínsecos: 2.2.1. Regularidade formal; 2.2.2. Tempestividade; 2.2.3. Preparo; 2.2.4. Existência de fato impeditivo do direito de recorrer ou do seguimento do recurso; 3. Efeitos dos recursos: 3.1. Efeito suspensivo; 3.2. Efeito devolutivo; 3.3. Efeito substitutivo; 3.4. Impedimento à preclusão ou ao trânsito em julgado; 3.5. Efeito translativo; 3.6. Efeito expansivo; 3.7. Efeito regressivo ou de retratação; 3.8. Efeito interruptivo; 4. Princípios relativos aos recursos: 4.1. Princípio do duplo grau de jurisdição; 4.2. Princípio da legalidade; 4.3. Princípio da taxatividade; 4.4. Princípio da unirrecorribilidade, singularidade ou unicidade; 4.5. Princípio da fungibilidade; 4.6. Princípio da correspondência; 4.7. Princípio do dispositivo; 4.8. Princípio da congruência; 4.9. Princípio da proibição da reformatio in pejus; 4.10. Princípio da proibição da reformatio in melius; 4.11. Princípio da dialeticidade; 4.12. Princípio da voluntariedade; 4.13. Princípio da consumação; 4.14. Princípio da complementaridade; 4.15. Princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias; 4.16. Princípio da dupla conformidade; 4.17. Princípio do benefício comum; 4.18. Princípio da coisa julgada; 4.19. Princípio Tatum devolutum quantum appellatum; 5. Considerações finais.

1     NOÇÕES DE RECURSOS

A palavra recurso provém do latim recursus, que traz a ideia de voltar atrás. Diante de uma decisão que não agrada, pretende-se uma nova análise da matéria, ou seja, percorrer um novo caminho no judiciário, geralmente em outra instância dita superior.

Há uma descontentamento natural de todo ser humano em face de um ato que não esteja de acordo com seus pensamentos e de atos ou posicionamentos diante de determinada situação. Em matéria judicial não poderia ser diferente, afinal o direito rege relações sociais. Diante de tais inconformismos, surge o instituto do recurso judicial, muito embora caiba salientar que nem toda via de impugnação judicial configura hipóteses de recursos e nem toda reapreciação da questão deve dar-se por órgão distinto daquele que proferiu a decisão atacada, porquanto alguns recursos provocam decisões dentro do próprio órgão que proferiu o julgado.

Assim, o recurso é um dos remédios utilizados para impugnar decisões judiciais, ou seja, “o ato que através do qual se pode pedir o reexame da questão decidida” (Tourinho Filho apud Alvim, 2010, p. 265).

De outra forma, os recursos são os “meios de impugnação de decisões judiciais, voluntários, internos à relação jurídica processual em que se forma o ato judicial atacado, aptos a obter deste a anulação, a reforma ou o aprimoramento” (Marinoni; Arenhart, 2012, p. 498). Para caracterizar um recurso como tal, basta que exista a possibilidade de revisão do ato judicial de maneira intraprocessual e por iniciativa voluntária da parte interessada.

Para Nelson Nery Jr. (2004), recurso consiste no meio voluntário de impugnação de decisões, antes de precluir e na mesma relação jurídica processual, propiciando a reforma total ou parcial, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão.

Também pode ser considerado o instrumento processual voluntariamente utilizado pelo legitimado que sofreu prejuízo decorrente da decisão judicial, para obter a sua reforma, a sua invalidação, o seu esclarecimento ou a sua integração, com a expressa solicitação de que nova decisão seja proferida, podendo ou não substituir o procedimento hostilizado.

2     Requisitos OU PRESSUPOSTOS de Admissibilidade

Para que o recurso venha produzir seus efeitos, é necessário que estejam presentes, e sejam antes analisados, os pressupostos de admissibilidade. Há dois grupos de requisitos a serem observados, segundo sistematização de Barbosa Moreira: “...requisitos intrínsecos [...]: cabimento, legitimação, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer; [...] requisitos extrínsecos [...]: preparo, tempestividade e regularidade formal” (apud DIDIER JR.; CUNHA, 2008, p. 45, v. 3).

2.1   Requisitos intrínsecos

Os requisitos intrínsecos dizem respeito ao direito de recorrer bem como ao exercício deste direito, os quais serão avaliados a seguir.

2.1.1   Cabimento, adequação, propriedade ou possibilidade recursal

Ao serem previstos pela lei processual, os recursos possuem regime jurídico próprio que determinam as hipóteses de sua interposição e sobre qual espécie de decisão determinado recurso é cabível. Analisa-se a previsão de certo recurso como sendo hábil a atacar determinada decisão judicial ou qualquer vício que ela apresente. O artigo 496 do CPC estabelece em seus incisos I a VII o rol de recursos cabíveis em nosso ordenamento jurídico: apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário, embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário. Além destes, existem outros recursos previstos em leis extravagantes e no próprio Código de Processo Civil. Ressalta-se que não são considerados recursos o reexame necessário, a correição parcial, o pedido de reconsideração, o mandado de segurança, o mandado de injunção, o habeas data, o habeas corpus, a ação rescisória, a ação declaratória de inexistência ou a ação anulatória.

Alguns princípios dos recursos são correlatos ao requisito em tela, quais sejam: taxatividade, unirrecorribilidade e fungibilidade, os quais serão examinados nos subitens 4.3, 4.4 e 4.5, deste trabalho.

2.1.2   Interesse recursal

É necessário que o interessado na impugnação da decisão possa almejar alguma utilidade na interposição do recurso, ao esperar do julgamento do recurso resultado mais vantajoso que o posto na decisão impugnada. Outrossim, o recurso só será admissível se houver necessidade de sua proposição para que o objetivo específico seja alcançado. Explicitando de outra forma, o interessado deve vislumbrar, na veiculação do recurso, alguma utilidade que somente pode ser obtida através de via recursal, fazendo-se necessário para tanto que a parte interessada em recorrer tenha sofrido algum prejuízo jurídico em decorrência da decisão judicial a ser atacada ou tenha ficado insatisfeita com tal decisão.

Deve-se considerar o interesse recursal pelo Ministério Público, que também pode ser titular do direito de recorrer, mesmo quando atue como custos legis, em situações nas quais tenha havido ofensa ao direito objetivo, ao interesse público e ao regime democrático, conforme o art. 127, caput, da CF.

2.1.3   Legitimidade recursal

De acordo com o art. 499 do CPC, caput “o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público”. Há outros legitimados, como o chamado amicus curiae e outros que porventura venham a participar do processo de maneira indireta. Logo, o artigo 499 do CPC não apresenta rol exaustivo.

A parte vencida mencionada na lei não se refere apenas ao autor ou réu, mas também ao assistente, ao denunciado, ao chamado e outros, como é o caso do juiz, na exceção de suspeição.

O terceiro prejudicado é aquele que até então não tinha participado do processo, passando a fazer parte deste a partir da interposição do recurso. Ele há de ser juridicamente prejudicado para que seu recurso seja admitido (art. 499, § 1, do CPC).

No que diz respeito ao Ministério Público, ele tem legitimidade para recorrer, seja na qualidade de parte, ou como custos legis ou fiscal da lei (art. 499, § 2.°, do CPC). A Súmula 99 do STJ é bem elucidativa a este respeito: “O ministério Público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que haja recurso da parte”.

2.1.4   Inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recurso

Diz respeito à renúncia, à desistência do direito de recorrer ou à aceitação do ato decisório. Uma vez praticado o ato, opera-se a preclusão lógica, o que por si só impede o direito de recorrer. O art. 502 do CPC informa que a renúncia ao direito de recorrer não depende da anuência da outra parte, se consubstanciando numa ação potestativa. Entretanto, cabe salientar que, em caso de litisconsórcio unitário, a renúncia só operará efeitos se corroborada pelos demais litisconsortes.

A renúncia ao direito de recorrer é a manifestação da parte vencida no sentido de não interpor o recurso; caso ela venha a ser feita por procurador, este deve ter poderes especiais para renunciar. Pode ser expressa, quando a parte declara que abre mão do direito de impugná-la, após a decisão que lhe é desfavorável; ou tácita, quando deixa o prazo do recurso se exaurir.

A desistência do recurso pressupõe recurso já interposto e pode se fazer sem a anuência da parte adversária. Em caso de litisconsorte unitário, a desistência só será eficaz se todos os litisconsortes desistirem. Esta manifestação de vontade pode ser expressa por escrito ou oralmente até a prolação da decisão. Não precisa ser ratificada por termo nos autos nem depende de homologação judicial.

A Aceitação do ato decisório ocorre quando a parte se conformar com o julgamento desfavorável. Manifesta-se expressa, ou tacitamente por ser praticado ato incompatível com o direito de recorrer (art. 503 do CPC).

2.2   Requisitos extrínsecos

São os requisitos que se referem ao modo de exercício do direito de recorrer.

2.2.1   Regularidade formal

Por este requisito, o recurso só será admitido se o procedimento utilizado para sua interposição pautar-se nos critérios descritos em lei. Há correlação deste requisito com o princípio da dialeticidade dos recursos, que será analisado no subitem 4.11.

Na doutrina de Fredie Didier e Leonardo da Cunha, deve o recorrente, sob pena de seu recurso não ser admitido:

a) apresentar as suas razões, impugnando especificamente as razões da decisão recorrida; b) juntar as peças obrigatórias no agravo de instrumento; c) juntar, em caso de recurso especial fundado na divergência jurisprudencial, a prova da divergência, bem com transcrever trechos do acórdão recorrido e do aresto paradigma (art. 541, par. ún, CPC; art. 255, § 2º, RSTJ, respectivamente); d) afirmar, em tópico ou item preliminar do recurso extraordinário, a existência de repercussão geral; e) formular pedido de nova decisão (error in indicando) ou de anulação da decisão recorrida (error in procedendo); f) o agravo retido interposto contra decisão proferida em audiência deve ser interposto oralmente (art. 523, § 3º, CPC); g) à exceção do agravo retido, no exemplo mencionado, e dos embargos de declaração em Juizados Especiais Cíveis (art.49, Lei Federal n. 9.099/95), que podem ser interposto oralmente, os demais deverão ser interpostos por petição escritas, sendo-lhes vedada a interposição por simples cota nos autos (2008, p. 59, v. 3). [grifos dos autores].

Nesse sentido, a Súmula 115 do STJ prescreve que: “Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”.

2.2.2   Tempestividade

Pelo requisito da tempestividade, o prazo para a interposição do recurso cabível deve obedecer ao previsto em lei, já que os prazos são em regra peremptórios, sob pena de a não obediência de tal pressuposto ensejar a preclusão temporal.

Suspende-se o prazo recursal nos casos de: superveniência de férias (art. 179 do CPC), no âmbito dos tribunais superiores; obstáculo criado pela parte (art. 180) ou pelo juiz; perda de capacidade processual de qualquer das partes ou do seu procurador. Já a interrupção do prazo recursal ocorre com a proposição de embargos de declaração.

Ressalta-se que o Ministério Público e a Fazenda Pública têm prazo recursal dobrado, de acordo com o art. 188 do CPC. Tal prazo se aplica às autarquias e fundações públicas. Não se aplicando este favor ao prazo das contrarrazões.

Os defensores públicos detêm prazo dobrado para recorrer e responder ao recurso, conforme disposição da Lei Complementar n. 80, arts. 44, I, e 128, I, e da Lei n. 1.060/50, art. 5º, § 5º.

Ademais, sobre esse requisito o STJ prolatou o seguinte julgado:

Processual Civil. Embargos de declaração. Erro material. Recurso especial intempestivo. Reconhecimento posterior. Possibilidade. Embargos acolhidos, com efeitos modificativos. 1. A tempestividade é um dos pressupostos recursais extrínsecos e, tratando-se de matéria de ordem pública, pode ser reconhecida a qualquer tempo pelo órgão julgador. 2. A intimação pessoal de representante da Fazenda Nacional, ainda que realizada por mandado judicial cumprido por oficial de justiça, terá como termo inicial do prazo recursal a data de sua efetivação, e não a data da juntada do mandado aos autos. Precedentes do STJ. 3. Verificada a intempestividade do recurso especial em sede de embargos de declaração, impõe-se a correção do erro material, com o não conhecimento do recurso e consequente anulação das decisões que analisaram o mérito recursal. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, restando prejudicadas as demais alegações deduzidas pela embargante.[1]

2.2.3   Preparo

O preparo consiste no adiantamento dos valores necessários à tramitação do recurso, inclusive à baixa dos autos. O art. 511 do CPC estabelece que: “No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.” A deserção é uma sanção que significa o perecimento ou não seguimento do recurso, por falta de preparo. Em outras palavras, a deserção denota que o recurso fica impedido de ir adiante, enquanto não forem pagas as custas respectivas. Trata-se de causa de inadmissibilidade que independe de qualquer inquirição quanto à vontade do omisso. Assim, para a interposição do recurso, é necessário que o interessado deposite o preparo já na interposição do recurso, anexando à peça recursal a guia de recolhimento.

Nesse sentido, a Súmula 19 do TJDFT: “O não preparo do recurso há de ser comprovado no momento de sua interposição, ainda que remanesça parte do prazo para seu exercitamento, sob pena de deserção”.

Porém, o STJ estabelece que: “Não há desobediência ao art. 511 do CPC, pelo fato da juntada do preparo, em momento posterior à interposição do recurso apelatório, se isso acontece em época de férias forenses, quando os prazos estão suspensos. [...]”.[2]

Deve-se lembrar que a insuficiência do valor do preparo é tratado no § 2º, do art. 511 do CPC, implicando deserção caso o recorrente intimado não o supra no prazo de cinco dias. Tal intimação pode ser realizada pelo juízo a quo[3] ou pelo ad quem[4].

Há possibilidade de mitigação da deserção, com base no art. 519 do CPC, quando o recorrente provar justo impedimento, como em caso de greve bancária, enchente ou dúvida escusável do preparo. Conforme preleciona Fredie Didier e Leonardo da Cunha (2008, p. 62, v. 3), embora o referido artigo se refira à apelação, sua aplicação é de caráter geral.

2.2.4   Inexistência de fato impeditivo do direito de recorrer ou do seguimento do recurso

Existem duas hipóteses que inibem o exercício do direito de recorrer. São elas: a desistência, já examinada no subitem 2.1.4, e o não pagamento de multas previstas no CPC, como ocorrem nas previsões dos arts. 538, parágrafo único, e 557, § 2º. Desta forma, não basta que o interessado tenha o direito de recorrer, é necessário que esse direito não esteja obstado.

3     EFEITOS Dos recursos

3.1   Efeito suspensivo

O efeito suspensivo de um recurso é aquele que impede a produção imediata dos efeitos da decisão – sejam eles executivos, declaratórios ou constitutivos – que se pretende impugnar.

Ressalta-se que a simples possibilidade de interposição de recurso torna a decisão ineficaz até o escoamento do prazo recursal. Portanto, o efeito suspensivo não é decorrente da interposição de recurso, mas da mera recorribilidade do ato. Havendo recurso previsto dotado de efeito suspensivo, a suspensividade é confirmada, estendendo-se até o seu julgamento pelo tribunal.

Vige no direito brasileiro o modelo de que os recursos, em regra, são dotados de efeito suspensivo, de forma que, se o recurso não possuir este efeito, deverá estar expresso do texto legal (art. 497 c/c os arts. 558 e 520 do CPC).

Na doutrina de Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Arenhart, o efeito suspensivo deve conciliar dois polos:

o da segurança – evitando que a decisão impugnada produza efeitos na pendência de recurso que pode revertê-la, e o da tempestividade – que objetiva impedir que o tempo do processo prejudique a parte que tem razão, e assim estimulara interposição de recursos sem qualquer fundamento. Se o efeito suspensivo privilegia a segurança, sua não previsão serve para dar ênfase à necessidade de tempestividade (2005, p. 561). [grifos nossos].

3.2   Efeito devolutivo

Comum a todos dos recursos, o efeito devolutivo é o que atribui ao juízo recursal o reexame da matéria analisada pelo órgão jurisdicional recorrido, juízo a quo. Tal reapreciação caracteriza a devolução, expressão que historicamente é originária da devolução ao imperador ou governante de recurso à decisão julgada – por delegação – por juízes ou pretores. O poder de julgar era, então, devolvido ao soberano.

Em razão de regra decorrente da aplicação do princípio tantum devolutum quantum appellatum, analisado no subitem 4.19, a interposição do recurso somente devolve à apreciação do tribunal a matéria impugnada, em conformidade com o disposto no art. 515 do CPC. É o que se denota da extensão do efeito devolutivo ou sua dimensão horizontal.

Deve a parte recorrente, portanto, segundo Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Arenhart (2005, p. 558), especificar, nas razões do recurso que interpõe, o pedido de nova decisão que pretende, permitindo assim ao tribunal analisar a extensão máxima que poderá dar à sua decisão. O tribunal fica vinculado ao pedido de nova decisão formulado pelo recorrente.

A profundidade do efeito devolutivo ou sua dimensão vertical, tratada nos parágrafos do art. 515, refere-se às questões relativas ao fundamento do pedido ou da defesa, podendo a decisão apreciar toda elas ou se omitir quanto a algumas delas. Ainda que a parte não tenha alegado nas razões do recurso todos os fundamentos, é lícito ao tribunal conhecer de todos eles, desde que esteja adstrito ao pedido de revisão formulado pelo recorrente. Trata-se da aplicação do princípio da fungibilidade relativo ao fundamento. A profundidade da devolução das questões abrange as que poderiam ter sido resolvidas na decisão recorrida, compreendendo: as questões examináveis de ofício; as que, não sendo examináveis de ofício, deixaram de ser avaliadas, apesar de terem sido suscitadas, incluindo as acessórias, as incidentais, as de mérito e outros fundamentos do pedido e da defesa.

3.3   Efeito substitutivo

Este efeito faz com que a decisão do juízo ad quem, qualquer que seja ela, substitua a decisão recorrida. O efeito está previsto no art. 512 do CPC, ao asseverar que "o julgamento proferido pelo tribunal substituirá a sentença ou a decisão recorrida, no que tiver sido objeto de recurso". Desta forma, mesmo que o tribunal confirme a decisão recorrida sem nada alterar em sua essência, por este efeito, não mais existirá a decisão recorrida, mas apenas a proferida pelo tribunal.

3.4   Impedimento à preclusão ou ao trânsito em julgado

A interposição de recurso impede a preclusão e o trânsito em julgado e prolonga a litispendência. Há intensa discussão a respeito do recurso não conhecido, de maneira que a jurisprudência, algumas vezes acata que todo o recurso produz efeitos, em outras entende que o intempestivo ou incabível não impede o trânsito em julgado.

Quando o recurso for conhecido, é pacífico que a data do trânsito em julgado é a da última decisão. Já se o recurso não for conhecido, apontam-se três soluções para a data do trânsito em julgado: retroage à interposição do recurso ou ao fato que impediu o julgamento de mérito; retroage à data do término do prazo recursal ou à interposição do recurso incabível; sempre retroage à data do trânsito em julgado da última decisão. Esta última solução é a que está mais concordante com o princípio da segurança jurídica.

3.5   Efeito translativo

Este efeito é defendido por Nelson Nery Jr. apud Fredie Didier e Leonardo da Cunha (2008, p. 82), que conforma como efeito translativo o que a doutrina majoritária denomina de profundidade do efeito devolutivo, acrescentando: sempre que o tribunal puder examinar questões fora dos limites do recurso, estar-se-á frente à manifestação deste efeito.

Destarte, o efeito translativo opera-se mesmo sem expressa manifestação de vontade do recorrente. Inclui-se como exemplo do efeito translativo a matéria que compete ao Judiciário conhecer em qualquer tempo ou grau de jurisdição, quais as questões enumeradas no art. 301 do CPC, com exceção do seu inc. IX.

O tribunal é autorizado a conhecer os temas de ordem pública, ainda que não tenham sido ventilados, seja no juízo a quo, seja nas razões de recurso, e podem ser conhecidos pelo tribunal em qualquer circunstância, bastando que tenha sido interposto recurso sobre alguma decisão da causa.

3.6   Efeito expansivo

O efeito expansivo, objetivamente considerado, tem nítida vinculação aos atos processuais e ao tema das nulidades no processo civil. Assim, a modificação ou mesmo a anulação de uma decisão judicial pode determinar o desfazimento de outros tantos atos, dependentes do primeiro na sequência do procedimento. Enfim, todos os atos judiciais sujeitos ao ato judicial atacado no recurso, e que tenha sido modificado ou anulado em sua decorrência, podem ter sua eficácia também cassada ou alterada.

Já em sua forma subjetiva, o efeito expansivo atinge, em alguns casos, outros sujeitos. É o ocorre quando o recurso é interposto por um dos litisconsortes – no litisconsórcio unitário –, aproveitando a todos, exceto se opostos são os seus interesses (art. 509 do CPC). Outro caso se dá nos embargos de declaração interpostos por uma das partes, interrompendo o prazo para recurso a ambas as partes (art. 538, caput, do CPC).

3.7   Efeito regressivo ou de retratação

Este efeito autoriza o órgão jurisdicional a quo a revisar a decisão recorrida, numa forma de retratação. É o que ocorre no agravo de instrumento e na apelação contra sentença que indefere a petição inicial (art. 296 do CPC). Também considerado de efeito devolutivo diferido, na medida em que a devolução do exame da sentença só acontecerá depois do juízo de retratação negativo do magistrado.

3.8   Efeito interruptivo

O efeito interruptivo ocorre nos embargos de declaração, interrompendo o prazo para outros recursos e para qualquer das partes (art. 538 do CPC). Todavia, prevê o parágrafo único deste dispositivo sanção à desvirtuada utilização protelatória desse recurso.

4     Princípios relativos aos recursos

O professor Bento Herculano Duarte Neto ensina que os princípios jurídicos, genericamente considerados,

revestem-se do caráter de proposições ideais, colocadas na base do ordenamento, e como tal atuando, no sentido de informar o sistema jurídico, consagrando as opções exaradas da atividade legislativa. Os princípios jurídicos constituem, em síntese, a verdade fundante do sistema normativo (2007, p. 28).

Assim como acontece com qualquer outro ramo do direito, o tema recursal submete-se a vários princípios, que orientam e norteiam a aplicação específica das regras e a interpretação do sistema em toda sua abrangência. Serão analisados neste trabalho os mais frequentemente enfocados pela doutrina.

4.1   Princípio do duplo grau de jurisdição

Os recursos têm como objetivo a impugnação e o reexame de uma decisão judicial e, por isso mesmo, estão intimamente relacionados com o princípio do duplo grau de jurisdição, possibilitando à parte prejudicada a reavaliação da matéria em novo julgamento por órgão, em regra, hierarquicamente superior. Quer dizer, este princípio possibilita à parte submeter a lide a exames sucessivos, por juízes diferentes, como garantia da boa solução.

O referido princípio nasceu de construção doutrinária em virtude da preocupação com o abuso de poder pelos magistrados. Mas não é pacífico na doutrina o entendimento de que seja apenas um princípio processual, não tendo sede constitucional.

Nesse sentido, salienta Marinoni e Arenhart que, quando a Constituição assegura o contraditório e a ampla defesa no seu art. 5º, LV[5], ela não diz necessariamente que

toda e qualquer demanda em que é assegurada a ampla defesa deva sujeitar-se a uma revisão ou a um duplo juízo. Os recursos nem sempre são inerentes à ampla defesa; nos casos em que não é razoável a previsão de um duplo juízo sobre o mérito, como nas hipóteses das causas denominadas de "menor complexidade" - que sofrem os efeitos benéficos da oralidade -, ou em outras, assim não definidas, mas que também possam justificar, racionalmente, uma única decisão, não há inconstitucionalidade na dispensa do duplo juízo (2005, p. 502). [grifos dos autores].

Asseverando ainda esta percepção, os citados autores expõem a liberdade que o legislador infraconstitucional tem de não estabelecer,

para toda e qualquer causa, uma dupla revisão em relação ao mérito, principalmente porque a propria Constituição Federal, em seu art. 5°, XXXV[6], garante a todos o direito à tutela jurisdicional tempestiva, direito este que não pode deixar de ser levado em consideração quando se pensa em "garantir" a segurança da parte através da instituição da "dupla revisão" (MARINONI, ARENHART, 2005, p. 505). [grifos dos autores].

Ratificam o pensamento de Marinoni e Arenhart, de que o princípio em tela não tem cunho constitucional, Barbosa Moreira e Nery Júnior. Aqueles autores vão além e registram a inconveniência causada pelo duplo grau de jurisdição, no que se refere à credibilidade do judiciário e ao princípio da oralidade no processo. Juntamente com Marinoni e Arenhart, Oreste Laspro vê, como aspectos negativos desse princípio, “a dificuldade de acesso à justiça, o desprestígio da primeira instância, a quebra da unidade do poder jurisdicional, a dificuldade na descoberta da verdade mais próxima possível da real e a inutilidade do procedimento oral.” (apud DIDIER JR.; CUNHA, 2008, p. 25, v. 3).

Outros autores há, informam Fredie Didier e Leonardo da Cunha (2008, p. 23, v. 3), que defendem o perfil constitucional do princípio do duplo grau de jurisdição, como se depreende das lições de Nelson Luiz Pinto, Calmon de Passos bem assim as de Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Alvim Wambier.

Estes últimos garantem que, a despeito de a Constituição não trazer expressamente,

o princípio do duplo grau de jurisdição é considerado de caráter constitucional em virtude de estar umbilicalmente ligado à moderna noção de Estado de Direito, que, por sua vez, exige o controle, em sentido duplo, das atividades do Estado pela Sociedade. Asseveram que o duplo grau desempenha controle nos dois planos: a sociedade, que, em cada processo, está “figurada” pelas partes, exerce o controle da atividade estatal por meio do manejo de recursos; e, no plano interno do Poder Judiciário, os órgão hierarquicamente superiores “controlam” as decisões promanadas dos inferiores (apud DIDIER JR; CUNHA, 2008, p. 23, v. 3).

Observam, todavia, que o princípio, apesar do cunho constitucional, conforma limitações qual a que permite ao Tribunal, em julgamento de apelação proposta contra sentença terminativa, conhecer do mérito, desde que a causa verse exclusivamente sobre questão de direito esteja madura para julgamento, segundo o § 3º do art. 515, do CPC.

Concordamos com o primeiro grupo de autores no sentido de discordar da sede constitucional do princípio do duplo grau da jurisdição, acrescentando que mais se constitui numa cláusula genérica, da qual provem várias exceções, além da que foi exposta acima, regulada pela lei processual ou pela própria Constituição. É o caso do art. 519 do CPC, que prevê a irrecorribilidade da decisão, ao relevar a pena de deserção, provado justo impedimento do apelante. Outra hipótese encontra-se no art. 34 da Lei nº 6.830 de 1980, que trata do cabimento de embargos infringentes em execução fiscal de valor igual ou inferior a cinquenta ORTN para o próprio órgão prolator da decisão, ou embargos de declaração, também para o mesmo juiz, além de recurso extraordinário para o STF, em caso de violação de preceito constitucional. Acrescenta-se a competência originária do STF, constante do art. 103, I, da CF, que não dispõe de duplo grau de jurisdição, cabendo recurso em casos excepcionalíssimos ao próprio Tribunal, embargos infringentes ou embargos de declaração, conforme art. 333, III, IV, do Regulamento Interno do Supremo Tribunal Federal.

4.2   Princípio da legalidade

Por este princípio não há recursos sem lei federal que os estabeleça, incluindo, naturalmente, a Constituição Federal, como é o caso dos recursos ordinários, especial e extraordinário.

4.3   Princípio da taxatividade

Decorrente do princípio da legalidade, para este princípio, só há os recursos previstos na lei federal ou os que ela vier a prevê. É o que prescreve a Constituição no dispositivo do art. 22, I, quando impõe que, tratando-se de matéria processual, somente a lei federal é que pode criar recursos, ficando vedada a outra instância legislativa, ou mesmo administrativa, instituir figuras recursais. Por ser o recurso matéria processual e não procedimental, a taxatividade não fica comprometida com o art. 24, XI, da CF. Neste sentido, decidiu o STF:

COMPETÊNCIA LEGISLATIVA - PROCEDIMENTO E PROCESSO - CRIAÇÃO DE RECURSO – JUIZADOS ESPECIAIS. Descabe confundir a competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre procedimentos em matéria processual – art. 24, XI – com a privativa para legislar sobre direito processual, prevista no art. 21, I, ambos da CF. Os Estados não têm competência para a criação de recurso, como é o de embargos de divergência contra decisão de Turma Recursal. [...].[7]

Destarte, são recursos os conformados à estrutura do direito processual civil brasileiro pelo art. 496 do CPC, quando prescreve que:

São cabíveis os seguintes recursos: I - apelação; II - agravo; III - embargos infringentes; IV - embargos de declaração; V - recurso ordinário; Vl - recurso especial; Vll - recurso extraordinário; VIII - embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.

São admitidas ainda no próprio CPC outras espécies de recursos, consoante lembra Elpídio Donizett (2010, p. 593): “... é o caso dos agravos internos (art. 120, parágrafo único, 532, 545 e 557, § 1º) e do agravo contra decisão que inadmite recurso extraordinário ou recurso especial (art. 544)”.

Além desses recursos, outros são disciplinados em outros diplomas legislativos federais, em conformidade, portanto, com o princípio da taxatividade. Caso dos embargos infringentes, regulados pelo art. 34 da Lei nº 6.830 de 1980, não tendo nenhuma relação com a supracitada figura do art. 496, do CPC; do recurso inominado, aludido nos arts. 41 a 43 da Lei nº 9.099 de 1995; ou ainda do agravo inominado, disciplinado, entre outros, pelo art. 4º da Lei nº 8.437 de 1992.

Portanto, somente são considerados recursos os meios de impugnação efetivamente previstos por lei federal, sendo outras figuras absolutamente inconstitucionais.

4.4   Princípio da unirrecorribilidade, singularidade ou unicidade

Este princípio é informado pela exigência de que, para cada decisão, a lei processual há de indicar um único recurso cabível com uma função determinada e adequado à impugnação da decisão causadora do inconformismo. Em decisão recente, o STJ nesta linha proferiu o julgado:

RECURSOS ESPECIAIS. [...] INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DE DOIS APELOS ESPECIAIS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA DO SEGUNDO RECURSO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. [...].

2. Dessarte, não existem dois julgados passíveis de ser enfrentados por recursos extremos específicos. Sendo assim, o segundo apelo especial, não deve ser conhecido, em razão do princípio da unirrecorribilidade, também conhecido como da singularidade ou da unicidade, que não admite interposição simultânea de recursos pela mesma parte em face da mesma decisão, situação em que ocorre a preclusão consumativa. [...].[8]

Entretanto, costuma-se indicar exceções a esse princípio, principalmente no tange aos embargos de declaração e à hipótese descrita no art. 498[9] do CPC, em que seriam cabíveis, contra uma mesma decisão, recurso especial e recurso extraordinário, ao mesmo tempo, sob pena de preclusão. Porém, cada um dos recursos interpostos contra tais decisões tem função específica, não se confundindo com a finalidade da outra espécie recursal. Desta forma, “compreendendo que o princípio da unicidade preconiza que, para certa finalidade, contra certo ato judicial deve ser cabível apenas uma modalidade recursal, parece ser correto concluir que o princípio tem plena aceitação no direito brasileiro” (MARINONI, ARENHART, 2005, p. 511).

4.5   Princípio da fungibilidade

É o princípio pelo qual se admite a conversão de um recurso em outro, no caso de engano da parte, contanto que não haja erro crasso ou não tenha havido preclusão do prazo de impugnação. Constitui-se num emprego específico do princípio da instrumentalidade das formas.

Presta-se o princípio da fungibilidade a não prejudicar a parte recorrente que, diante de dúvida objetiva, interpõe recurso que pode não ser considerado cabível, no mais das vezes, decorrente de impropriedades do ordenamento jurídico ou de divergências jurisprudenciais ou doutrinárias. No entanto, alguns pressupostos são necessários para a aplicação do princípio, tendendo a demonstrar a ausência de má-fé e de erro grosseiro. Enumeram-se a seguir estes pressupostos.

I - Presença de dúvida objetiva a respeito do recurso cabível. Significa a necessidade de existência de uma dúvida fundada e aceita objetivamente, como alguns equívocos de texto da lei, exemplificados pela declaração incidente do art. 325 do CPC ou pela apelação do art. 17 da Lei nº 1.060 de 1950. As divergências doutrinárias quanto ao indeferimento liminar de reconvenção são outro exemplo. Ressalta-se que a dúvida não pode ter origem na insegurança pessoal e intelectual do profissional que deve interpor o recurso, mas sim no próprio sistema recursal.

II - Inexistência de erro grosseiro na interposição do recurso. Apesar de serem, a dúvida objetiva e o erro grosseiro, as faces de uma mesma moeda, este último se consubstancia quando nada pode justificar a troca de um recuso por outro, porquanto não há controvérsia alguma sobre o tema. É elucidativo o seguinte julgado, referente a esses dois pressupostos:

RECLAMAÇÃO - DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PROVIMENTO - DECISÃO DA CORTE ESPECIAL - AGRAVO REGIMENTAL - NÃO CABIMENTO - EMBARGOS DECLARAÇÃO - FUNGIBILIDADE RECURSAL - IMPOSSIBILIDADE - ERRO GROSSEIRO.

1. Manifestamente incabível interposição de agravo regimental para atacar decisão da Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça.

2. Inadmissível o princípio da fungibilidade recursal quando não houver dúvida objetiva sobre qual o recurso a ser interposto, quando o dispositivo legal não for ambíguo, quando não houver divergência doutrinária ou jurisprudencial quanto à classificação do ato processual recorrido e a forma de atacá-lo. [...].[10]

III – Observância do prazo para o recurso correto. O recurso interposto tem de respeitar o prazo daquele que deveria ter sido. Porém, Fredie Didier e Luciano da Cunha (2008, p. 47, v. 3) não consideram correta tal exigência, pois as situações duvidosas poderiam envolver recurso com prazos distintos, como agravo de instrumento e apelação, quando o respeito ao prazo seria uma imposição que inutilizaria o princípio. O STJ, entretanto, entende que o prazo deve ser obedecido.

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. INCURSAO NO MÉRITO. ART. 105, III, a, CF. POSSIBILIDADE. FUNGIBILIDADE RECURSAL INADMISSIBILIDADE. PRAZO DO RECURSO ADEQUADO NAO-OBSERVADO AGRAVO DESPROVIDO.

I - É possível o juízo de admissibilidade adentrar o mérito do recurso, na medida em que o exame da sua admissibilidade, pela alínea a , em face dos seus pressupostos constitucionais, envolve o próprio mérito da controvérsia.

II - Não se admite o princípio da fungibilidade recursal se presente erro grosseiro ou inexistente dúvida objetiva na doutrina e na jurisprudência a respeito do cabimento do recurso na espécie. Inaplicável, ademais, referido princípio, em virtude do recurso inadequado não ter sido interposto no prazo do recurso próprio. [...].[11]

4.6   Princípio da correspondência

Assenta o princípio da correspondência que a cada situação decisória caberá por correlação um recurso específico. Ou seja, para cada decisão, haverá um correspondente recurso.

Assim, diante do deferimento de uma medida liminarmente requerida, o recurso que corresponde à situação é o agravo que pode ser o retido ou de instrumento, a depender da demonstração ou não da urgência e ameaça de grave e irreparável dano.

Em abordagem relativa aos três últimos princípios estudados, Tereza Alvim Wambier arremata esta interessante síntese:

Sabe-se que o sistema recursal brasileiro é informado por uma série de princípios, entre eles o da singularidade e o da correspondência. Pelo princípio da singularidade, para cada pronunciamento judicial recorrível existe, em regra, somente um recurso previsto. E, pelo princípio da correspondência, existe verdadeira correlação entre os pronunciamentos judiciais e os tipos de recurso cabíveis. O princípio da fungibilidade recursal consiste, então, numa atenuação desses princípios, num abrandamento das respectivas regras, na medida em que autoriza o recebimento de um recurso por outro, proporcionando o conhecimento de mais de uma espécie de recurso contra uma única decisão judicial (WAMBIER, 2009, p. 11).

4.7   Princípio do dispositivo

Este princípio, em se tratando de recurso, não é absoluto, porquanto pode fragilizar-se, em alguns casos, tendo em vista a aplicação paralela de outro princípio: o princípio do inquisitório. Estes princípios, apesar de colidentes na aparência, podem ter convivência pacífica, dependendo do caso concreto, conforme elucidação a seguir.

No que se refere ao direito disponível, integrante do patrimônio material do recorrente, aplicar-se-á o princípio do dispositivo. Neste caso, cabe à parte prejudicada a iniciativa de recorrer à jurisdição, limitando-se o juízo ao que foi pleiteado e aduzido pelo recorrente. Ao contrário, em se tratando de direito material indisponível, impõe-se a aplicação do princípio inquisitório. É o que ocorre, nas questões de ordem pública, que se sobrepõem ao interesse das próprias partes, e, mesmo que sem provocação, pode o julgador delas conhecer, excepcionando, portanto, o princípio do dispositivo.

4.8   Princípio da congruência

Identificado ocasionalmente com outros princípios, o princípio da congruência, no âmbito recursal, informa que o recurso a ser lançado há de ser congruente com o tipo de decisão impugnada, v.g., da decisão de primeiro grau o recurso adequado a ser interposto é o de apelação ou o de embargos de declaração. O conteúdo do recurso deve estar adstrito à decisão ou parte da decisão impugnada, não se devendo requerer pretensão recursal desconexa.

4.9   Princípio da proibição da reformatio in pejus

Consoante este princípio, é negada a reforma, pelo órgão ad quem, da decisão recorrida que venha piorar a situação do recorrente além daquela existente antes da insurgência. Se o recurso é mecanismo previsto para que se possa revisar a decisão judicial do juízo a quo, é lógico que sua finalidade deve ser de melhorar ou, pelo menos, manter idêntica a situação anterior do recorrente. Trata-se de corolário dos princípios do dispositivo, pelo qual o órgão só age quando provocado, e da congruência, pois o julgador deve manter-se adstrito ao pedido propugnado pela parte.

Observa-se que, quando há sucumbência recíproca, recorrendo ambas as partes, a situação de qualquer das partes poderá ser piorada pelo recurso proposto pela parte contrária, mas em nenhuma hipótese pelo seu próprio recurso.

Pode ser considerada exceção ao princípio em análise a avaliação de questões de ordem pública, as quais compete ao juízo conhecer de ofício a qualquer tempo ou grau de jurisdição, aludidas nas regras dos arts. 219, § 5º, 267, § 3º e 301, salvo o seu inciso IX, do CPC. Tais questões podem sempre ser examinadas, mesmo em grau de recurso, ainda que em prejuízo do recorrente. E assim interpreta o STJ em sua Súmula 45: “No reexame necessário, é defeso ao Tribunal agravar a condenação imposta à Fazenda Pública”.

4.10 Princípio da proibição da reformatio in melius

Não deve ser admitida a reforma de decisão para melhorar a situação do recorrente além do que foi pedido. É dizer, este princípio visa a impedir que se aperfeiçoe a situação do recorrente, em razão da análise de matéria, além dos limites da pretensão por ele proposta. Tal proibição também se funda nos princípios do dispositivo e da congruência supramencionados.

4.11 Princípio da dialeticidade

Consubstancia-se no fato de o recorrente apresentar argumentos convincentes de que está insatisfeito com o pronunciamento jurisdicional recorrido, justificativo de reforma em outra decisão. As razões do recurso são imprescindíveis para o exercício do direito ao contraditório e para que o órgão julgador tenha condições de apurar a matéria transferida para o seu conhecimento pelo efeito devolutivo. Neste vértice, preconiza o STF em sua Súmula 284: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

O recorrente deve enfrentar o que fundamentou a decisão, trazendo razões suficientes para mostrar ao órgão recursal que o pronunciamento deve ser reformado ou anulado. Para tanto, não é necessária a mudança de argumentos até então apresentados, mas, se neles for insistir, deve apresentá-los de maneira a impugnar particularmente a decisão recorrida. Quer dizer, não basta a parte recorrente manifestar o inconformismo e a vontade de recorrer, ela precisa impugnar todos os fundamentos suficientes para sustentar o julgado recorrido, demonstrando de maneira discursiva por que o julgamento merece ser modificado. Apenas desta forma a parte contrária poderá emitir as suas contrarrazões, formando-se o necessário contraditório em sede de recurso. Se a parte inconformada não atua conforme estes preceitos, a decisão recorrida é hígida e, em última análise, não há efetivo interesse recursal.

4.12 Princípio da voluntariedade

Refere-se à exigência de que não pode haver dúvida sobre a vontade do recorrente em refutar o pronunciamento jurisdicional. Não se trata de remessa necessária.

Decorrente do princípio do dispositivo, o princípio da voluntariedade impõe que, da mesma forma que o ajuizamento de uma ação depende de ato voluntário do autor, tendo em vista que a função jurisdicional do Estado é de natureza inerte, para interpor um recurso, a parte que tiver interesse e legitimidade para recorrer não está obrigada a interpô-lo e, mesmo o fazendo, continua agindo volitivamente ao trazer à reapreciação jurisdicional apenas a matéria que lhe convém seja reavaliada.

Este princípio faz-se presente também no que toca à desistência do recurso, eis que, diferentemente do que ocorre com a petição inicial, em sede recursal, cabe à parte, por sua vontade, mesmo já tendo sido intimada a outra parte acerca da interposição de recurso, resolver se continua ou não com o trâmite recursal.

4.13 Princípio da consumação

Há a consumação quando um ato processual for praticado. É possível assim sintetizar o significado e alcance do princípio da consumação. De fato, quando se reflete a respeito da preclusão e suas modalidades temporal, lógica e consumativa, atinge-se o efeito do princípio em discussão, que consiste numa regra no âmbito recursal.

A relação jurisdicional recursal deve ter um momento de estabilização objetiva e subjetiva para que a prestação desta tutela possa prosseguir e chegar ao fim, evitando a postergação indefinida da decisão do recurso em tramitação. Assim, passada a oportunidade, haverá preclusão quanto à impugnabilidade do ato judicial. Em regra, o princípio da consumação compreende o pronunciamento recorrido, bem assim a complementação, o aditamento ou a correção do recurso anteriormente interposto.

4.14 Princípio da complementaridade

A decisão recursal pode agregar-se à decisão recorrida que a ela se anexa de maneira intransponível, porquanto, analisando-se um recurso, a eventual decisão recursal deve ser posta no conjunto. Apesar de se constituir uma exceção, invoca-se o princípio em pauta, quando se concebe que os embargos de declaração obrigatoriamente devem ser considerados para analisar a respectiva sentença ou decisão interlocutória, o que possibilita ao recorrente complementar suas razões recursais.

PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E APELAÇÃO. PARTE CONTRÁRIA. DECISÃO DOS EMBARGOS. MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA. ADITAMENTO À APELAÇÃO JÁ INTERPOSTA. TEMPESTIVIDADE. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO. INEXISTENTE. DISSÍDIO. IDENTIDADE FÁTICA DIVERSA. RECURSO IMPROVIDO. [...].

II. Tendo sido ofertados contra a sentença embargos de declaração pelo autor e apelação pela parte contrária, dentro do prazo legal e com o pagamento correto do preparo, não há intempestividade. Também correto o aditamento à apelação, uma vez que a decisão dos embargos modificou a sentença.

III. Os recorridos não poderiam supor que contra a sentença o recorrente iria oferecer embargos de declaração e, assim, aguardar para interpor a sua apelação apenas a posteriori. [...].[12]

4.15  Princípio da irrecorribilidade em separado das interlocutórias

Segundo este princípio, as decisões interlocutórias não são impugnáveis de maneira a paralisar todo o curso do procedimento. A locução em separado significa impugnação com a suspensão do processo. O que se deseja evitar é que se conceda efeito suspensivo ao recurso de agravo. A separação não é no sentido físico, destacado dos autos principais, mas no de paralisar o processo, para que, separadamente, seja examinada a impugnação da decisão interlocutória. Esteve em forte discussão no processo de elaboração do Novo Código de Processo Civil e agora ocorre o mesmo na tramitação no Congresso Nacional.

O art. 558 do CPC representa uma mitigação ao princípio em análise, já que confere suspensão do cumprimento da decisão nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem garantia idônea, entre outros.

4.16  Princípio da dupla conformidade

Para elucidar este princípio necessário se faz observar o que, sobre os recursos de embargos infringentes, informa o art. 530 do CPC: “Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência”.

Interpretando esse dispositivo a contrario sensu, verifica-se que, se a sentença não for de mérito ou, se for de mérito, não houver reforma e a ação rescisória for julgada improcedente, não mais caberão embargos infringentes. Assim, se a sentença de mérito for confirmada na apelação, ainda que por maioria de votos ou na ação rescisória, não cabem embargos infringentes. Nestes casos, aplica-se o princípio da dupla conformidade, porquanto duas decisões no mesmo sentido prescindem de uma terceira, já que, uma vez coincidindo as soluções dos graus inferior e superior, tudo leva a crer que houve acerto na decisão, eliminando-se, portanto, o recurso em caso de conformidade.

A respeito deste princípio, Arruda Alvim Netto ensina que, se

a decisão recorrida é confirmada por aquela em que se julga o recurso dela interposto, não teria mais cabimento outro recurso, por causa da coincidência de pontos de vista, do primeiro e segundo graus. O discrimen entre o cabimento ou não está na dupla conformidade, a qual, ocorrente, afasta o recurso (apud CARVALHO, 2007, p. 6). [grifo do autor].

Desse modo, observar-se que a finalidade do princípio da dupla conformidade é limitar o cabimento de recurso contra decisão que se ajusta a outra, seja esta proferida ou não no mesmo processo, pois não há interesse no ordenamento em permanecer movediça a relação jurídica submetida à jurisdição.

4.17  Princípio do benefício comum

Este princípio diz respeito ao benefício comum obtido a partir da interposição do recurso por uma das partes, ensejando também que a parte que não recorreu possa se beneficiar, seja em contrarrazões ou de ofício pelo juízo. É o caso do recurso adesivo previsto no art. 500 do CPC, que pode ser admitido na apelação, nos embargos infringentes, no recurso extraordinário e no recurso especial. O mesmo também ocorre no caso do efeito translativo em questões de ordem pública, subentendido no art. 267, § 3º, do CPC, no que concerne aos recursos ordinários: apelação, agravo, embargos infringentes, embargos de declaração e recurso ordinário constitucional.

4.18  Princípio da coisa julgada

Ensejando o princípio da segurança jurídica, o princípio da coisa julgada é originário do art. 5º, XXXVI,[13] da CF e é ratificado pela norma infraconstitucional, a qual prevê a sua imutabilidade, segundo prescreve o art. 463 do CPC. Este dispositivo admite, na esfera recursal, os embargos de declaração, o que representa certa relativização da coisa julgada.

4.19  Princípio Tatum devolutum quantum appellatum

Diz respeito ao fato de que o recurso não devolve ao tribunal o conhecimento de matéria estranha ao âmbito do julgamento decidido no juízo a quo, sendo devolvido apenas o conhecimento da matéria impugnada, de acordo com o art. 515, caput,[14] do CPC.

5     CONSIDERAÇÕES FINAIS

As formalidades recursais devem ser obedecidas para que não haja arbitrariedades, o que possibilita tanto às partes quanto aos terceiros interessados lançar mão para terem garantidos os seus direitos.

O que marca o recurso é o fato de que a revisão ocorre no mesmo processo, não ensejando a formação de uma nova relação jurídico-processual. Neste caso, a revisão é endoprocessual, no curso da ação que envolve o autor, o réu e o magistrado que criou a decisão impugnada.

O direito de recorrer e o exercício desse direito sempre foi tema de grandes controvérsias no Direito Processual Civil, não só pelo fato de gerar dúvidas aos iniciantes, mas por confundir também os juristas mais experientes. Os recursos no direito brasileiro são de grande abrangência e se submetem a diversos requisitos que devem ser obedecidos, sob pena de não admissibilidade e até para limitar o caráter protelatório que o próprio Processo Civil brasileiro acaba por permitir diante de tantas figuras recursais.

Quanto aos princípios recursais, apesar de nortearem a aplicação específica das regras e a interpretação do sistema como um todo, são tratados pela doutrina e pela jurisprudência de forma muito disforme, seja por não haver unanimidade no tratamento substantivo de alguns deles, ou por não serem todos reconhecidos enquanto princípios.

REFERÊNCIAS

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MOUZALAS, Rinaldo. Processo Civil. 5. ed. Salvador: JusPODIVM, 2012.

NERY JR., Nelson. Teoria Geral dos Recursos. 6ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

NUNES, Elpídio Donizetti. Curso didático de direito processual civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. In: Curso de Direito Processual Civil. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 1.

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[1] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Primeira Turma. Rel. Min. Denise Arruda. EAREsp 310.435/RJ. j. 16/08/2004. DJU 20/09/2004. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/ revistaeletronica/ita.asp?registro=200100304710&dt_publicacao=20/09/2004>. Acesso em: 10/11/2012.

[2] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Primeira Turma. REsp 633.419/RS. Rel. Min. Fernando Gonçalves. j. 02/12/2004. DJU. 17/12/2004. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/ revistaeletronica/ita.asp?registro=200400277094&dt_publicacao=17/12/2004>. Acesso em: 10/11/2012.

[3] A quo: juízo ou Tribunal de onde provém o processo recorrido.

[4] Ad quem: juízo ou Tribunal de instância superior para onde se encaminha o processo.

[5] CF, art. 5º. [...]. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...].

[6] CF, art. 5º. [...]. XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

[7] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, AgRg 253.518-9/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 09/05/2000, DJU. 18/08/2000. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador. jsp?docTP= AC&docID=294750>. Acesso em: 27/10/2012.

[8] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, REsp 799.490/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, j. 10/05/2011, DJU. 30/05/2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro= 200501793756&dt_publicacao=30/05/2011>. Acesso em: 27/10/2012.

[9] CPC, art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos.

[10] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EDcl no AgRg na Rcl 1450/PR, Corte Especial, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 29/06/2005, DJU. 29/08/2005. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/ revistaeletronica/ita.asp?registro=200301562983&dt_publicacao=29/08/2005>. Acesso em: 27/10/2012.

[11] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, AgRg no Ag 295.148/SP, Quarta Turma, Rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira, j. 29/08/2000, DJU. 09/10/2000. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/ revistaeletronica/ita.asp?registro=200000244988&dt_publicacao=09/10/2000>. Acesso em: 27/10/2012.

[12] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, REsp 713.254/MS, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 04/05/2006, DJU. 19/06/2006. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/ jurisprudencia/toc.jsp>. Acesso em: 29/10/2012.

[13] CF, art. 5º. [...] XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; [...].

[14] CPC, art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. [...].

Veja também: http://jus.com.br/revista/texto/23976/teoria-geral-dos-recursos-enfocada-pelos-pressupostos-de-admissibilidade-efeitos-e-principios-recursais

Para citar este texto: SOUSA, M. Ticiano Alves de. Teoria geral dos recursos enfocada pelos pressupostos de admissibilidade, efeitos e princípios recursais. MTiciano Sousa, Natal, nov. 2012. Disponível em: <http://mticianosousa.blogspot.com.br/2013/01/teoria-geral-dos-recursos-enfocada.html>. Acesso em: xx.xx.xxxx.