FICHAMENTO DE TEXTO: "PODER CONSTITUINTE"

Série acadêmica

Fichamento do texto "Poder Constituinte", p. 215-263, In: MENDES, G. Ferreira. COELHO, I. Mártires. GONET, P. Gustavo. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

I - O VALOR DA CONSTITUIÇÃO – UMA PERSPECTIVA HISTÓRICA

A concepção do sistema jurídico brasileiro está inserida em duas tendências básicas: a da Europa e a dos Estados Unidos.

EUROPA

Os movimentos liberais do século XVIII em diante priorizaram o princípio da supremacia da lei do Parlamento, prejudicando o prestígio da Constituição.

Para Bodin, o monarca dispõe de poderes originário e absoluto, porém, embora governe com auxílio de assembleias e de magistrados, a Constituição não é mista, pois não resulta de uma composição de segmentos da sociedade.

Robbes afirma que o soberano deve ser individualizado, dispondo de poderes básicos e irrevogáveis, segundo uma lei fundamental, sem a qual o Estado não subsistiria e os indivíduos voltariam ao estado de natureza, sem possibilidades, neste caso, de proteger suas vidas e de gozar da propriedade.

Após a Revolução Gloriosa, o Princípio da Supremacia do Parlamento concede ao Legislativo o direito de elaborar qualquer lei, o que significa que nenhum outro poder pode deixar de lado ou superar essa legislação.

Locke foi pioneiro em propor claramente a distinção entre o poder absoluto – único sujeito, rei ou assembléia, tem poder legislativo e executivo – e moderado – o legislativo e executivo pertencem a sujeitos distintos.

Deve-se a Locke a concepção da divisão dos poderes em Legislativo – elaboração das leis –, Executivo – execução das leis e poder de julgar – e Federativo – gestão da segurança e interesse da comunidade, internacionalmente. Ele afirma que a supremacia é do povo, mas reconhece que é ao Legislativo que cabe o poder máximo.

Segundo Montesquieu, o regime político moderado é capaz de manter poderes diferenciados e equilibrados, em que haveria liberdade política. Porém, essa liberdade necessita de ser assegurada por uma Constituição que se previna contra o abuso de poder.

Rousseau revoluciona ao afirmar que a soberania nasce da decisão dos indivíduos. No Contrato Social, sustenta que o poder soberano pertence ao povo. Pelo pacto social, os indivíduos se transformam em corpo político renunciando à liberdade natural, forjando a liberdade civil, conforme uma lei genérica e fundamental, fruto da totalidade do corpo soberano.

A Constituição deve cuidar dos poderes instituídos, não podendo reduzir a expressão da vontade do povo que não poderia ser apenas o seu autor, mas tinha de ser soberano.

Depois da Revolução Francesa, as monarquias absolutas se transformam em monarquias constitucionais e o monarca passa a compartilhar o poder com as novas forças sociais. Já que o rei era visto como um perigo mais próximo da nova ordem, o legislativo passou a ser a expressão da vontade geral e a lei a própria liberdade e comando obrigatório válido por ter sido adotada pelo Parlamento, órgão constitucionalmente competente para representar a vontade dos cidadãos.

O princípio da soberania da nação se confunde com o princípio da soberania do Parlamento, o que levava à falta de funcionalidade jurídica da Constituição e tornava impraticável um controle das leis pelo judiciário.

A Constituição francesa de 1791 prescrevia que, “se uma interpretação da lei fosse atacada por três vezes num tribunal de cassação, este deveria submetê-la ao corpo legislativo, que emitiria um decreto declaratório da lei, vinculante para o tribunal”, sendo a tarefa de interpretação da lei uma função legislativa.

A noção de Constituição como instrumento com valor normativo, capaz de estabelecer parâmetros para medir juridicamente os atos dos poderes públicos, ficava comprometida, assim como a sua modificação pela via institucional. Situação que perdurou até a crise do Estado liberal, final do século XIX.

Após a Segunda Guerra Mundial, o Parlamento perde a primazia que o assinalou até então. A Justiça Constitucional, que antes era perigo para a democracia, se espalha pela Europa e passa a ser instrumento de proteção da Constituição.

Assume-se a idéia de que não se pode mais aceitar normas contrárias à Constituição, que adquire o seu mais alto valor, por ser fruto do poder originário.

ESTADOS UNIDOS

Ao contrário do que acontecia na Europa, nos Estados Unidos, não havia preocupação com o poder Executivo, pois o Presidente da República, eleito pelo voto popular, não era o adversário temido como os monarcas no fim do absolutismo.

A nova nação deveria precaver-se contra as legislações tirânicas, já que havia sido vítima do Parlamento britânico.

A proteção das minorias exigia que os limites dos poderes fossem bem determinados em um documento vinculante.

A necessidade de seguir um procedimento mais dificultoso e solene de mudança da Constituição acentuava a origem superior no poder constituinte originário.

Somente há supremacia da Constituição quando se pode retirar do ordenamento jurídico a norma editada em desacordo com a Lei Maior.

Os princípios fundamentais do constitucionalismo moderno, acolhidos pela Declaração de Direitos da Virgínia de 1776, são a supremacia da Constituição, a soberania popular, os direitos fundamentais, o postulado do governo limitado, a separação dos poderes, a independência do Judiciário e a responsabilidade dos governantes. Uma antecipação ao que ocorreu bem mais tarde na Europa.

O controle jurisdicional de constitucionalidade foi o instrumento adotado para sancionar sua plena supremacia da Constituição. Apesar disso, ele foi resultado de um contexto de intensa disputa de poder, determinado pela decisão para o caso Marbury x. Madison.

Com a decisão, em 1803, a Suprema Corte consolidou o seu poder de declarar a inconstitucionalidade das leis e a superioridade da sua interpretação da Constituição, afirmando sua autoridade em relação ao Legislativo e ao Executivo.

A doutrina do controle judicial articula três assertivas básicas:

1 - a Constituição é a lei principal do país;

2 - o Judiciário tem a função de interpretar e aplicar a Constituição nos casos trazidos à sua apreciação;

3 - a interpretação do judiciário é final e predomina sobre os demais Poderes.

II - PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

Poder constituinte originário, que tem por titular o povo, é a força política consciente de si que decide disciplinar e organizar os fundamentos do meio de convivência na comunidade política.

Sieyés ressalta a desvinculação do poder constituinte originário a normas anteriores e enfatiza a sua onipotência, que pode criar do nada e dispor de tudo ao seu arbítrio. Ele afirmava que o povo é soberano para determinar o seu destino, expressando-se através da Constituição.

Esse poder é inicial, por estar no princípio do ordenamento jurídico. É ilimitado, pois não se inclui nem será objeto de nenhuma ordem jurídica, podendo decidir o que quiser. É incondicional, já que não pode ser regido pelo Direito preexistente.

Todavia, há limitações políticas, uma vez que não pode ser considerado sem referência aos valores éticos, religiosos, culturais, ideológicos, que se manifestam na nação e que motivam as suas ações.

Não há espaço para decisões totalitárias do poder constituinte originário, porquanto ele existe para organizar juridicamente o poder do Estado.

MOMENTOS DE EXPRESSÃO

O poder constituinte originário não acaba quando elabora uma Constituição. Ele é permanente, subsiste fora dela e está apto a se revelar a qualquer momento.

Ao traçar um novo destino para a ação do poder político, o poder constituinte originário será mais notado em momentos de guinadas históricas, em que é formado um novo Estado ou sua estrutura se transforma, ou que é mudado o regime político. Outras vezes, ele é percebido na continuidade, sob as vestes da reforma política, sem quebras abruptas da ordem anterior.

CONSTITUIÇÃO DE 1988

Resultado de uma convocação de Assembléia Constituinte por meio da emenda constitucional n. 26/85 à Carta passada. Além disso, os membros da Assembléia foram eleitos pelo povo. Com a elaboração da Constituição de 1988, instaurou-se um novo regime político, adotou-se uma nova ideia de Direito e um novo fundamento de validade da ordem jurídica.

FORMAS DE MANIFESTAÇÃO

Da incondicionalidade do poder constituinte originário deduz que não é requerido um padrão pré-determinado.

Observa-se historicamente, entretanto, processos de elaboração que permitem a cogitação de uma classificação das constituições.

Outorgada, quando a constituição é estabelecida por uma pessoa, um grupo restrito ou um sistema, sem representação popular. Promulgada, popular ou votada, quando elaborada por uma assembléia eleita pelo povo.

QUESTÕES PRÁTICAS - SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

Prevalência da Constituição elevada à condição de obra suprema inicial, impondo ao ordenamento jurídico inferior, com ela incompatível, nulidade absoluta.

RECEPÇÃO

Fenômeno que revalida à Constituição normas que não a desafiam materialmente. Pode estar expresso e mais frequentemente implícito.

Kelsen afirma que leis anteriores, afinadas no seu conteúdo com a nova Carta, prosseguem vigentes, mesmo que se exprimam por instrumentos distintos daqueles que ela exige para regulação de determinada matéria.

REVOGAÇÃO OU INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE

Pelo STF, a lei corretamente editada, quando da Constituição anterior, não pode ser considerada nula, desde sempre, somente porque com a nova Constituição é incompatível. A lei apenas deixa de ter validade com o advento da nova Carta, sendo hipótese de revogação.

Por outro lado, há quem defenda a hipótese de inconstitucionalidade superveniente, dada a disparidade hierárquica entre a lei anterior e a nova Constituição.

NORMAS DA ANTIGA CONSTITUIÇÃO COMPATÍVEIS COM A NOVA

Prevalece a tese no STF de que a antiga Constituição fica totalmente revogada, impedindo que permaneçam, ao mesmo tempo, a atual e a anterior expressões do poder constituinte originário.

Nada impede que o constituinte ressalve dispositivos isolados da Constituição anterior, como aconteceu no caput do art.34 do ADCT de 1988, com referência ao sistema tributário nacional.

NORMAS ANTERIORES E MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA

Gilmar Mendes afirma que “não há de cogitar de uma federalização de normas estaduais e municipais, por força de alteração de regra de competência”, embora sugira que seja prorrogada a vigência da lei federal quando a competência passa a ser estadual ou municipal.

REPRISTINAÇÃO

Não se admite, no Direito brasileiro, a restauração da eficácia de uma lei que já havia perdido a vigência com uma ordem constitucional nova, quando esta é revogada por uma terceira Constituição.

LEI INCONSTITUCIONAL ANTERIOR MATERIALMENTE COMPATÍVEL COM A CARTA ATUAL

O princípio de que a inconstitucionalidade gera nulidade da lei não admite que uma norma nesta situação seja validada com a nova Constituição, pouco importando se, com ela, haja compatibilidade material.

DIREITOS ADQUIRIDOS E PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

O poder constituinte originário não é regido pelo Direito preexistente e não precisa respeitar situações constituídas anteriormente. Quando a Constituição de 1988 consagra a garantia do direito adquirido, está prestigiando posições que não conflitam com a manifestação do poder constituinte em questão.

Além disso, o STF firmou posição no sentido de não aceitar a invocação de direitos adquiridos contra a Constituição. Embora esta não desfaça os efeitos passados de fatos passados, alcança os efeitos futuros de fatos a ela anteriores.

III - PODER CONSTITUINTE DE REFORMA

Aceita-se que Constituição seja alterada com a finalidade de conservá-la em sua essência, suprimindo as regras que não mais se justificam política, social e juridicamente, incluindo outras que a revitalizem, para que esteja mais próxima dos fatores reais do poder.

O poder constituinte de reforma, derivado ou de segundo grau não é inicial, nem ilimitado e nem incondicionado, e está subordinado ao poder constituinte originário.

CONSTITUIÇÕES RÍGIDAS E FLEXÍVEIS

Rígidas são as constituições alteráveis por meio de procedimentos especiais, mais dificultosos do que aqueles próprios às leis ordinárias. Já as flexíveis equiparam-se, no que se refere ao processo legislativo, às leis comuns.

A Constituição rígida se situa em posição intermediária entre duas opções radicais: a inalterabilidade da Constituição e a sua banalização, pelo desembaraço de sua reforma.

Nas Constituições mistas, como combinação dos tipos anteriores, apenas alguns dispositivos do texto são alteráveis por processos especiais.

LIMITES AO PODER DE REFORMA

O poder de reforma está sujeito a limitações de forma e conteúdo. No primeiro caso, exige-se quórum especial para aprovar emendas à Constituição de 3/5 dos membros de cada Casa do Congresso Nacional e em dois turnos de votação.

A Constituição indica quem pode apresentar propostas de emenda: a Câmara dos Deputados ou Senado Federal (1/3, no mínimo, dos seus membros); o Presidente da República; mais da metade das Assembleias Legislativas, manifestando-se, cada uma, pela maioria relativa de seus membros. A proposta não deve ser reapresentada na mesma sessão legislativa em que foi rejeitada ou tida por prejudicada.

A mudança no texto constitucional é proibida em alguns contextos como a intervenção federal, estado de sítio ou estado de defesa.

LIMITAÇÕES MATERIAIS

As limitações materiais são tornadas intangíveis, por meio das cláusulas pétreas.

DIFICULDADES TEÓRICAS PARA SUA ACEITAÇÃO

A consagração das cláusulas pétreas é o argumento de que elas são um núcleo essencial do projeto do poder constituinte originário, que estabelece tais restrições por ser superior ao poder de reforma.

Já se buscou desfazer a ideia de que se estaria impondo a vontade de uma geração à outra. Esta a segue enquanto entender que o deve. Nada impede que o povo, titular do poder, rompa com as limitações impostas pela Constituição em vigor e se dê uma outra Carta.

NATUREZA DA CLÁUSULA PÉTREA

Agrupam-se três correntes doutrinárias em torno da limitação ao poder de reforma das cláusulas pétreas. Aos que disputam a sua legitimidade e eficácia jurídica; os que admitem a restrição, mas a têm como relativo; e os que aceitam a limitação material e a têm como imprescindível e incontornável. Esta última predominante no Brasil.

As cláusulas pétreas, além de assegurarem a imutabilidade de certos valores e de preservarem a identidade do projeto do constituinte originário, participam como tais também da essência inalterável deste projeto.

FINALIDADE DA CLÁUSULA PÉTREA

O significado último está em prevenir um processo erosivo da constituição. Pretende-se evitar que a sedução de apelos políticos circunstancial destrua um projeto duradouro.

ALCANÇE DA PROTEÇÃO DA CLÁUSULA PÉTREA

Lembra Jorge Miranda que a cláusula pétrea não protege dispositivos constitucionais, mas os princípios neles moldados. Desde que se preserve o núcleo essencial dos bens constitucionais protegidos, elementos circunstanciais poderiam ser modificados.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE EMENDAS EM FACE DE CLÁUSULA PÉTREA

O Poder Judiciário pode afirmar a inconstitucionalidade de emenda à Constituição, após ter sido promulgada, em casos concretos, por qualquer juiz ou por controle abstrato, pelo STF, por meio de ação direta de inconstitucionalidade.

O controle pode também ocorrer antes da promulgação por meio de mandado de segurança, impetrado apenas por um congressista.

FORMA FEDERATIVA DO ESTADO

Não é possível proposta de emenda que altere o modo de ser federal do Estado, no que se refere a uma organização descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente.

SEPARAÇÃO DOS PODERES

A emenda que suprima a independência de um dos Poderes ou que lhe retire a autonomia é indevida.

VOTO DIRETO, SECRETO, UNIVERSAL E PERIÓDICO

É assegurada a eleição de agentes políticos pelo voto direto, não se permitindo as eleições indiretas.

A garantia do voto secreto, elemento essencial do sistema democrático, tampouco pode ser excluída por meio de emenda, assim como o voto universal, que circundou o universo dos indivíduos como aptos a votar.

Os mandatos políticos periódicos são consequências da imutabilidade do voto periódico.

OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

Esses direitos, elencados no artigo 5º e em outros dispositivos da Constituição, não são passíveis de mudanças que minimizem a sua proteção, ainda que localmente.

DIREITOS SOCIAIS

Alguns autores negam que os direitos sociais estejam incluídos nos limites materiais ao poder de reforma, por não estarem expressos no art. 60, § 4º, da CF, e por serem direitos materiais a prestação, estando na dependência de condições variadas dos recursos disponíveis no tempo.

Outros defendem que a objeção de que esses direitos estejam submetidos a contingências financeiras não inviabiliza que a cláusula pétrea alcance a eficácia mínima desses direitos.

CRIAÇÃO DE NOVOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A proteção dada pela cláusula pétrea não impede o poder reformador de alargar o rol já existente. No entanto, há dúvidas de que os novos direitos serão também imutáveis.

Paulo Gonet afirma que não é possível criar novas cláusulas pétreas, porquanto só o poder constituinte originário pode fazê-lo.

TRATADOS SOBRE DIREITOS HUMANOS

Os tratados aprovados, após a Emenda Constitucional n. 45/2004, com o mesmo rito da PEC, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Nada impede que se opte pela aprovação do tratado pelo procedimento das leis ordinárias, o qual, nesta hipótese, terá status infraconstitucional, porém supralegal.

GARANTIA DO DIREITO ADQUIRIDO

Existem controvérsias em se saber se a emenda à Constituição pode ignorar direitos adquiridos. Um grupo sustenta que o destinatário da vedação a que alude o art.5º, XXXVI, da CF, é o legislador ordinário, já que se refere à lei, nada impedindo que a emenda constitucional o faça.

Outro grupo afirma que essa garantia foi concebida também em face do legislador constitucional, o que também tem sido a posição mais recente do STF.

CLÁUSULAS PÉTREAS IMPLÍCITAS

As limitações materiais não estão exaustivamente enumeradas. O próprio art. 60, §4º, da CF e os princípios fundamentais devem ser imutáveis.

Nélson Sampaio considera intangíveis: as normas sobre o titular do poder constituinte e o titular do poder reformador; e as normas que disciplinam o procedimento de emendas.

IV – MUTAÇÕES CONSTITUCIOAIS

Por vezes, em virtude de evoluções em situação de fato, sobre o qual incide a norma, ou por força de nova teoria jurídica, a Constituição muda, sem que haja mudança no seu texto, o que resulta em mutação constitucional.