FICHAMENTO DE TEXTO: "O ESTADO BRASILEIRO E A CONSTITUIÇÃO DE 1988"

Série acadêmica

Fichamento do texto "O Estado Brasileiro e a Constituição de 1988", p. 361-391, in: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. Cap. 11.

AS TRÊS ÉPOCAS CONSTITUCIONAIS DO BRASIL

Distinguem-se três fases histórias no constitucionalismo brasileiro: a primeira, vinculado aos modelos francês e inglês do século XIX, constante na Constituição de 1824; a segunda, ligada ao modelo norte-americano, presente na Constituição de 1891; e a terceira, em curso, influenciada pelo constitucionalismo alemão, a partir da Constituição de 1934.

O constitucionalismo do Império: a presença da inspiração francesa e inglesa

Inserida no período que se estende de 1822 a 1889, esta fase tem como elementos constitucionais mais importantes: o Projeto Antônio Carlos, parcialmente votado nas sessões da Constituinte; a Constituição do Império, outorgada em 1824; o Ato Adicional de 1834, reforma constitucional durante a regência; e a Lei da Interpretação, de 1840, referente a alguns artigos da reforma de 1834.

O Projeto da Constituinte não se distanciou da influência francesa, que em matéria de organização de poderes obedecia ao esquema de Montesquieu: Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário. Também a garantia de direitos individuais e políticos teve inspiração da Constituição francesa, de 1791.

Todavia, a Constituição do Império, ao ser aplicada, viu prosperar uma forma de governo parlamentar, um tanto híbrido, assemelhado ao modelo inglês. A Constituição Real, desprezando a formal, ali se inspirara.

Essa Constituição foi a única do mundo, segundo o autor, a adotar a repartição tetradimensional de poderes, usando também o modelo de Benjamin Constant, embora de modo mais formal que material. Assim, aos três poderes citados, acrescentou o Poder Moderador, do qual o Imperador era titular, além do Executivo. Dessa exagerada centralização resultou a desintegração política do regime monárquico, que foi substituído pelo sistema republicano, em 1889.

O constitucionalismo da Primeira República: a adoção do modelo americano

A Primeira República, correspondente ao período de 1889 a 1930, esteve sob a égide da Constituição de 1891, em que os princípios chaves eram: o sistema republicano, a forma presidencial de governo, a forma federativa de Estado e o funcionamento de uma suprema corte, competente para julgar a inconstitucionalidade dos atos do Poder.

Nesse período, o Brasil republicano adotou um constitucionalismo de origem norte-americana com a fachada teórica quase perfeita do Estado Liberal de Direito.

O constitucionalismo do Estado Social: a influência das Constituições de Weimar e Bonn

Inaugura-se a terceira grande época do constitucionalismo brasileiro, marcada por crises, golpes de Estado, insurreição, impedimentos, renúncia e suicídio de Presidentes.

Tais fatos incluem: a Segunda República (1934-37), com a Constituição promulgada de 1934; o “curto período” da ditadura do Estado Novo, com a Constituição outorgada de 1937; a Constituição promulgada de 1946, oriunda de uma constituinte proveniente de um golpe em 1945, inaugurando a Terceira República; Atos Institucionais da “revolução militar” de 1964; a Carta semi-autoritária de 1967; a Emenda nº 1, a “Constituição“ da Junta Militar de 1969; e a Constituição de 1988, com a redemocratização

Nas Constituições de 1934, 1946 e 1988, domina o ânimo do constituinte uma vocação política de disciplinar a categoria de direitos fundamentais que assinalam o primado da Sociedade sobre o Estado e o indivíduo ou que fazem do homem o destinatário da norma constitucional.

Segundo Paulo Sarasate: “Foi indisfarçável a ressonância da Constituição de Weimar nos textos brasileiros de 1934 e 1946, os quais tiveram na mesma um reluzente espelho”.

Foram introduzidas nessas Constituições matérias novas, notadamente de cunho social: interesse social e coletivo da propriedade, ordem econômica e social, instituição da Justiça do Trabalho, salário mínimo, férias anuais remuneradas, indenização ao trabalhador dispensado sem justa causa, amparo à maternidade e à infância, socorro às famílias de prole numerosa, educação e cultura. Além disto, a Constituição de 1946 preceituava a participação do trabalhador nos lucros das empresas.

A Constituição de 1988, avizinhando-se da Lei Fundamental de Bonn, teve proeminência social, abriu seus capítulos com os direitos e garantias fundamentais e inovou, ao instituir um remédio novo no processo constitucional: o mandado de injunção, com o intuito de evitar que os direitos sociais convertam-se em preceitos apenas programáticos.

É A CONSTITUIÇÃO DE 1988 UMA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO SOCIAL?

A Constituição de 1988 é, em muitas de suas dimensões essenciais, uma Constituição do Estado social, apesar de resquícios liberais, adaptando-se a programas de alguns governos notadamente liberalistas.

A crise do Direito Constitucional se deve aos novos modelos de Estado que surgiram em substituição ao clássico Estado de Direito do século XIX, o Estado social e os Estado socialista.

O verdadeiro problema Direito Constitucional atualmente é como inaugurar novos institutos processuais para garantir os direitos sociais básicos, fazendo-os efetivos.

Nesse aspecto, houve grande avanço na Carta de 1988, com o mandado de injunção, o mandado de segurança coletivo e a inconstitucionalidade por omissão, o que caracteriza o Estado social brasileiro como de terceira geração em face dessas garantias.

CARÁTER ABSOLUTO OU RELATIVO DOS DIREITOS SOCIAIS: O PROBLEMA DE SUA APLICABILIDADE

Não é possível entender o constitucionalismo do Estado social contido na Carta de 1988 se não enxergarmos a teoria dos direitos sociais fundamentais, o princípio da igualdade, os institutos processuais de garantia e o papel que assume na guarda da Constituição o STF.

São os direitos sociais básicos de mesma natureza e de mesmo grau dos demais direitos fundamentais ou compõem uma categoria distinta para efeitos de reconhecimento ou execução pelo Estado?

No primeiro caso, há duas posições: uma afirma a superioridade dos direitos da liberdade sobre os sociais; outra sustenta a prevalência dos direitos sociais sobre os da liberdade. No segundo caso, o primado é da igualdade, em que os direitos sociais possuem uma dignidade constitucional de princípio, que no Estado social compõe fonte axiológica da Constituição, com reflexos imperativos na sua interpretação em matéria de direitos sociais.

A TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO SOCIAL

Reconhece-se a importância que a teorização assume para assentar os rumos do Estado e guiar a jurisprudência, permitindo a proteção da liberdade em termos de plena eficácia social.

O autor elege a teoria do Estado social, expondo-a numa versão própria que se propõe a penetrar na essência dos direitos sociais básicos e evidenciar a modalidade de Estado e de ordem jurídica que a Constituição de 1988 consagrou.

A IMPORTÂNCIA DO PRICÍPIO DA IGUALDADE

O base do Estado Social e de todos os direitos de sua ordem jurídica é o princípio da igualdade. Com a liberdade compõe um eixo ao redor do qual gira toda a concepção do Estado contemporâneo.

O princípio da igualdade conseguiu firmar inegável superioridade qualitativa, desde que traduziu a essência do Estado social. A igualdade deixou de ser somente a jurídica do liberalismo para se converter na igualdade material da nova forma de Estado. Na atual fase da doutrina, já não se trata de uma igualdade “perante” a lei, mas de uma igualdade “feita” pela lei, uma igualdade “através” da lei.

Ideologia e valores passam a integrar o conceito de igualdade na posição de preeminência contemporânea, o que provoca uma crise para a senil igualdade jurídica do Estado de Direito, que nascera ideológica pelo jusnaturalismo.

A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Segundo Konrad Hesse, o princípio constitucional da igualdade “é elemento essencial de uma Constituição aberta”, constituindo-se numa porta de entrada por onde a realidade social positiva ingressa na normatividade do Estado.

A interpretação do princípio da igualdade apresenta um problema fundamental que consiste em determinar se o princípio representa ou não uma obrigação para o Estado de criar na sociedade a igualdade material. Apesar das dificuldades, é nesta direção que caminha a jurisprudência das Cortes da Europa.

Os direitos fundamentais enriqueceram-se de uma dimensão nova com a introdução dos direitos sociais básicos. A igualdade não revogou a liberdade, mas esta sem aquela é valor vulnerável, acontecendo a passagem da liberdade jurídica para a liberdade real, da mesma forma que da igualdade abstrata se pretende passar para a material.

A CRISE DOS DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL E A CONSTITUIÇÃO DE 1988

O Estado social no Brasil, inserido na atual Constituição, poderá produzir as condições reais e fáticas indispensáveis ao exercício dos direitos fundamentais, fazendo com que o Estado cumpra a tarefa igualitária e distributiva, propiciando a democracia e a liberdade.

Conforme Pernthaler, o princípio material da igualdade obriga o Estado a remover as mais profundas e perturbadoras injustiças sociais.

A NATUREZA DA CONSTITUIÇÃO NO ESTADO SOCIAL DA DEMOCRACIA

O Estado de Direito Liberal ameaçava, ontem, os valores dominantes, vida liberdade e propriedade. Hoje, são outros esses valores, cuja ameaça que pesa sobre eles não procede do Estado, mas da sociedade industrial e de suas estruturas injustas.

Com o Estado social, o Estado-inimigo deu lugar ao Estado-amigo, o Estado-medo ao Estado-confiança, e as Constituições tendem a se transformar num pacto de garantia social.

O autor lembra que a Constituição do Estado social na democracia é a Constituição do conflito, dos conteúdos dinâmicos, da tensão sempre renovada entre a igualdade e a liberdade. A Constituição dos direitos sociais básicos é programática, ao contrário da Constituição liberal que praticava o divórcio entre o Estado e a Sociedade. A questão de como aplicar a Constituição não cabe unicamente ao Direito Constitucional resolver, mas deve ter igual preocupação a Ciência Política.

Introduzir o texto constitucional na realidade nacional tem sido o desafio das Constituições republicanas, apesar da ação de algumas lideranças políticas regionais e empresariais, minando os valores incorporados à atual Carta. O tormento privatista, como resistência à aplicação dos direitos sociais, ratificou esta tendência.

Compreendemos que essa situação foi minorada a partir de 2003, em que os programas sociais se aproximaram das aspirações de igualdade material do Estado Social Democrático de Direito, já sendo notadas comprovadas mobilidades sociais de classes (D e E), com rendas insuficientes à sua dignidade, para classes ditas médias (C e B), com rendas compatíveis. Isto sem recorrer aos artifícios privatistas tão frequentes até 2002.

A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E A CRISE CONSTITUINTE NO BRASIL

O destino da atual Constituição vai depender da sua adequação às enormes exigências de uma sociedade em busca de governos estáveis e legítimos dos quais se possa esperar a solução dos problemas cruciais de natureza política e estruturante.

O constitucionalismo social resume o problema da legitimidade do ordenamento brasileiro no tocante ao exercício e organização do poder e retrata a crise profunda do Estado e da Sociedade.

As promessas constitucionais ora aparecem em fórmulas vagas, abstratas e genéricas, ora remetem à concretização do preceito contido na norma ou na cláusula a uma legislação complementar e ordinária que nunca se elabore.

Em razão dessa omissão constitucional, a auto aplicabilidade das regras da Constituição em face de direitos sociais e a eficácia das garantias constitucionais constituem os pontos principais das reflexões sobre a crise da estabilidade social no Brasil.

A crise constitucional é a crise de um determinado ponto da Constituição. Já a crise constituinte costuma ferir mortalmente as instituições, compelindo à cirurgia dos tecidos sociais ou fazendo até mesmo inevitável a revolução. A crise constituinte não é a crise de uma Constituição, mas a crise do próprio poder constituinte.

OS PRINCIPAIS MOMENTOS DA CRISE CONSTITUINTE NO IMPÉRIO E NA REPÚBLICA.

Desde os primórdios da nossa emancipação formal a crise constituinte tomou aspectos gravíssimos, pois nunca se resolveu em termos definitivos, ficando latente na época do Império até aparecer outra vez na erupção republicana de 1889.

A história de todas as repúblicas brasileiras é a história das crises constituintes, chegando até os nossos dias, conforme as indefinições, incertezas e equívocos que cercaram o Congresso Nacional em sua função constituinte de duvidosa legitimidade.

Desde o primeiro império, uma observação mais detalhada descobrirá a presença antagônica de dois poderes constitucionais paralelos, o poder de fato e o poder de direito, tornando inevitável a própria crise constituinte. Quando ambos os poderes colidem, como em 1823, 1890, 1934 e 1967, o primeiro sempre se sobrepõe ao segundo, impondo dissimuladamente uma nova textura constitucional.

O Congresso Nacional congrega poderes para por fim a uma crise constitucional, nunca a uma crise constituinte, que demanda a feitura de uma nova Constituição; e crise constituinte o País continua atravessando, basta verificar a quantidade de Emendas aprovadas à Constituição de 1988. A crise constituinte no Brasil tem sido, em toda nossa história política, a mais profunda crise de legitimidade, tanto pelos aspectos formais como materiais.

A Constituinte brasileira que esteve mais próxima da conjugação de poderes supremos e incontrastável foi a de 1946, com um mais alto grau de legitimidade. Entretanto, não foi suficiente para evitar o desastre provocado pela crise constituinte de 1964.

Ao Direito Constitucional não reconhece poderes constituintes primários, invisíveis, mas poderosamente atuante na retaguarda social e política, que se mantêm ora em antagonismo, ora em harmonia com os poderes da teoria constitucional.

A TERCEIRA CRISE DO ESTADO CONSTITUCIONAL: A CRISE DE INCONSTITUCIONALIDADE

Além das duas crises já referidas, a terceira crise é de inconstitucionalidade. Pode-se chegar à inconstitucionalidade quando no ordenamento formalmente constitucional se perde o senso de proporção entre os fins programáticos e os elementos de eficácia e juridicidade das regras constitucionais. Este desequilíbrio determina a inexequibilidade da Constituição.

A acumulação de contradições insolúveis no sistema constitucional, interferindo na unidade da Constituição, abre caminho para o ingresso da crise de inconstitucionalidade. O mesmo acontece quando a razão e o bom senso deixam de prevalecer na elaboração da Constituição e nas suas reformas. A crise de inconstitucionalidade não é senão a crise constituinte instalada já no corpo da Constituição, cujo formalismo sem fronteiras evidencia sua inadequação à época, ao meio e à cidadania.

A CRISE DE INCONSTITUCIONALIDADE E A INGOVERNABILIDADE

A ingovernabilidade é a crise aguda de um só Poder, o Executivo, tornando-o demissionário de responsabilidades na administração da crise e ao mesmo tempo incapaz de evitar a consumação do caos e prevenir a desordem institucional.

Entretanto, a inconstitucionalidade é muito mais grave, porquanto configura lesões irreparáveis ao princípio da legitimidade toda vez que o constituinte formula regras ou produz instituições fora do bom senso, da realidade nacional e dos limites de viabilidade do meio.

Na ingovernabilidade, é a legalidade que paralisa o Poder Executivo; na inconstitucionalidade, a doença acomete a própria legitimidade, destrói as forças da Constituição, conduzindo ao processo degenerativo que antecede a morte das instituições.