Série acadêmica
Resenha da Primeira Parte –
Introdução, Capítulo 1 (parte), Capítulo 2 e Capítulo 3 – do livro: MARTINS,
Leonardo; SCHLINK, Bernhard. Bioética à
luz da liberdade científica: estudo de caso baseado na decisão do STF sobre
a constitucionalidade da Lei de Biossegurança e no direito alemão. São Paulo:
Atlas, 2014.
INTRODUÇÃO
É feita uma exposição
inicial acerca da decisão proferida na ADI 3.510/DF, questão relativa ao art. 5º
da Lei de Biossegurança, julgada improcedente.
A decisão é criticada,
tendo em vista a não exaustão, durante o processo legislativo, dos debates
legislativos relativos ao tema, bem como a inadequada discussão pátria, que
parte dos não inequívocos ou consensuais conceitos de dignidade e vida humanas
e das promessas do desenvolvimento da ciência e tecnologia genéticas para a
cura de doenças ainda incuráveis.
Assim, foi proposta esta exposição,
enfocando as complexas questões bioéticas como limites que são à liberdade
científica. Tal exposição trata de uma metodologia a partir de uma teoria e uma
dogmática dos direitos fundamentais inspiradas no direito alemão e compatíveis
com a ordem constitucional pátria, reduzindo a breves sentenças as
consequências alcançadas.
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CAPÍTULO
1
DOGMÁTICA E MÉTODO
JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DO CONTROLE NORMATIVO: COM ÊNFASE NA PROBLEMATIZAÇÃO DE
CRITÉRIOS APLICÁVEIS NA INTERPRETAÇÃO DA CF
Apresenta-se a sistematização da
questão jurídico-constitucional envolvida na elaboração de leis restritivas de
direitos fundamentais em benefício de convicções políticas de proteção da vida
e dignidade de embriões humanos. Neste sentido, será feito um esforço para
identificar os fundamentos jurídico-dogmáticos quando da escolha de um método
racional-jurídico diante do contexto jusfundamental envolvido no debate.
Alcance da competência do Tribunal
Constitucional Federal para o controle normativo
O controle normativo alemão é
concentrado e realizado pelo Tribunal Constitucional Federal. Este órgão é
considerado o “juiz natural” ou “juiz legal” a dirimir dúvidas relativas à
constitucionalidade das leis, de normais infralegais e de atos normativos
concretos do poder público em sentido lato, mesmo que no contexto de um
processo objetivo.
Parâmetros do controle normativo
A fixação desses
parâmetros é decisiva para se chegar a uma decisão judicial fundada na ordem
constitucional. Tal escolha dependerá de reconhecimentos jurídico-dogmáticos consolidados
e da escolha de um método baseado em concepções justeóricas. A despeito do
método de ponderação principiológica, foi escolhido o da análise das
intervenções e dos limites dos direitos fundamentais, em que a
inconstitucionalidade é verificada só depois da não presença da hipótese de
justificação constitucional da intervenção do Estado, aplicando-se
proporcionalmente o limite constitucional ao direito fundamental parâmetro.
A partida para a escolha
dos parâmetros é a posição jusfundamental atingida pelo suposta regra de
conciliação adotada pelo legislador, com sua ação comissiva, o que reduziria a
sua discricionariedade, na medida em que se retira desta a possibilidade de
inação.
Assim, são considerados os parâmetros:
da dignidade humana (art. 1, I, GG); do direito fundamental à vida (art. 2, II,
GG); e de liberdade negativa envolvida, que é a liberdade científica (art. 5,
III, GG).
Dignidade
humana
Para efeitos introdutórios,
menciona-se o seu papel reativo frente às violações históricas elementares do
que deva ser a dignidade de todo o ser humano.
Dignidade humana como “pedra angular”
do Estado constitucional: dificuldades de sua definição
A certeza da necessidade
de se proteger a dignidade humana tem levado a uma perigosa despreocupação
jurídico-dogmática. Isto se deve às dificuldades de sua definição a fim de se
identificar os alcances da norma constitucional. Destarte, hoje, busca-se, na
jurisprudência do TCF e na doutrina alemã, defini-la negativamente a partir do
enfrentamento casuístico de hipóteses de violação e não da ontologia
conceitual.
Uma variante da teoria
conceitual negativa é a “fórmula-objeto”, segundo a qual a violação da
dignidade humana aconteceria quando a pessoa fosse reduzida à condição de
instrumento para se alcançar outros propósitos. Porém, foi criticada como sendo
muito vaga.
Além disso, para a
definição, concorrem três “famílias teóricas”: as axiológico-transcendentais;
as centradas na autoconstrução da dignidade pelo seu titular; e as
comunicativas. As primeiras têm fundamentação jusnaturalista, com variantes
kantiana, baseada na razão pura e na autonomia moral, e cristã. Há impossibilidade
de atualização do conceito de dignidade humana bem como ao seu uso mediante
bases teológicas e metafísicas. No segundo caso, a dignidade humana haveria de
ser conquistada no desenvolvimento da personalidade ou da identidade. É insatisfatória,
vez que, se o indivíduo não estiver apto a desenvolver uma identidade própria,
a dignidade poderia se tornar um princípio elitista. Já as últimas fundamentam
a dignidade na comunicação, em que o direito subjetivo à dignidade seria
restrito à comunidade de pessoas nascidas com capacidade de interagir, o que
contribui para a solução das colisões de direitos fundamentais, incluindo os
reativos à vida pré-natal.
Destarte, vem à pauta o problema do
reconhecimento da dignidade também aos embriões em fase pré-nidacional.
Alcance da norma: problema de sua
relação com os direitos fundamentais e titularidade
Dignidade humana e direitos
fundamentais
No Brasil, domina a teoria de que os
direitos fundamentais em espécie seriam decorrentes da dignidade humana, sendo
incomum a distinção. Entretanto, constata o autor o caráter de princípio ou
preceito fundamental da dignidade humana, considerando-a absoluta, insopesável
com qualquer outro bem jurídico, que não decorra da colisão entre dignidades.
Tese da imponderabilidade e caráter
absoluto da dignidade humana
Como princípio
fundamental, a cláusula de intocabilidade da dignidade humana, implícita no
art. 1º, III, da CF, teve inspiração no art. 1, I, 2, GG, lastreados que estão
na resposta histórica ao totalitarismo estatal,. Os efeitos de observar (via
omissão estatal) e proteger (via ação estatal) são pressupostos para o
cumprimento da referida intocabilidade.
A interpretação restritiva
previne colisão normativa entre a dignidade humana e outros bens
jurídico-constitucionais. Ainda assim, nos casos de dignidade contra dignidade,
pode haver colisão entre dever do Estado de observar a dignidade e seu dever de
protegê-la.
Assim, foram aventados
dois casos concretos ocorridos na Alemanha: o dispositivo que autorizava o
abate de aeronaves comerciais sequestradas e a “tortura salvadora”. No primeiro
caso, o TCF declarou nulo o dispositivo por incompatibilidade entre a dignidade
humana e o direito à vida. No segundo, o TCF condenou o Estado-membro à pena de
multa pela ameaça de tortura e o chefe de polícia à pena administrativa mínima
para a espécie.
Nesse caso, trata-se de uma colisão
entre o dever do Estado de observar a dignidade do suspeito, sob custódia
estatal, e o dever de proteger a dignidade da vítima, dilema quase insolúvel
para alguns, ou solúvel para outros, mas com o sacrifício da imponderabilidade
da dignidade. Isto porque não há hierarquia entre os citados deveres de efeitos
contraditórios. O dever de observância pode ser cumprido pela demarcação da
linha de proibição do excesso pela aplicação do critério da proporcionalidade,
o que não é possível para o dever de proteção, que é indeterminado. Entretanto,
a indeterminabilidade deste dever tem de ceder à determinabilidade daquele. Este
alicerce não deve ser mexido, sob pena de se pôr em risco o “edifício do Estado
democrático Constitucional”. Tal posição foi aplicada no caso relatado até por
ter havido falha do Estado bem antes de cogitar a utilização do meio
inconstitucional.
Titularidade do nascituro e do embrião
humano pós-nidação
Há discordâncias quanto à
titularidade da dignidade humana, quando vem à pauta as fases de
desenvolvimento do nascituro e do embrião humano. Ainda mais quanto a este, que
pode se desenvolver in vivo ou in vitro.
A opinião é de que cabe a dignidade
humana ao nascituro e ao embrião após a nidação. Só que se consideram
concomitantes o direito à vida e o princípio da dignidade humana, o que, segundo
Schlink, não procede, dado o caráter absoluto deste. Desta forma, se poderia justificar,
se proporcional, o sacrifício da vida do nascituro em face do direito
fundamental da liberdade da mulher, desde que não afetada a sua dignidade. Como
o dever de tutela do Estado é indeterminado, a dignidade do nascituro não estaria
sendo mitigada.
Titularidade do embrião humano pré-nidação
Há autores que reconhecem,
já na concepção, a dignidade humana e outros que, a partir daí, incluem concomitantemente
o direito à vida. Entretanto, segundo Dreier, não haveria dignidade humana ao
embrião pré-nidação até o término da individuação.
Até a nidação, argumenta-se, o embrião
ainda é um divíduo e a mãe não iniciou relação com a nova vida, o que fortalece
a tese da não titularidade da dignidade humana.
“Onde
há vida humana, lá também há dignidade”
A concomitância entre a proteção da
vida e da dignidade humana não se sustenta, porquanto seria tornar a norma do
art. 1º, III, num símbolo da estabilidade democrática. Destarte, a dignidade
como símbolo redundaria em fundamentalismo intolerante ou em regra retórica sem
efeito ou significação normativo-dogmática.
Human life versus human being
A diferenciação entre vida humana e
ser humano na fase pré-nidacional exclui a possibilidade de violação da
dignidade humana e do direito fundamental à vida (DREIER) ou a relativiza
(SCHLINK). Já as intervenções nas liberdades colidentes podem ser justificadas
por propósitos lícitos, por intermédio da proporcionalidade.
Dignidade
humana e igualdade: embriões produzidos in
vitro e embriões in vivo
Para os embriões na fase
pré-nidacional, se for reconhecida a sua dignidade, não há como discriminar os
dos tipos, in vitro e in vivo. Porém, nos sistemas pátrio e
alemão, o embrião in vivo não tem
proteção do Estado-legislador, já que os métodos contraceptivos
pós-concepcionais são permitidos, o que não deveria ocorrer.
Conteúdos jurídico-objetivos: efeito
horizontal, deveres de proteção e função prestacional
A bidimensionalidade das
normas de direitos fundamentais deriva no dever de proteção e no efeito
horizontal. Este provém da teoria do “efeito da irradiação”, em que o juiz
interpreta a legislação à luz dos direitos fundamentais, cuja matriz é a
dignidade humana.
A função prestacional foi
construída da obrigação de proteger a dignidade.
Notam-se as relevantes diferenças dos
textos normativos e a irrelevância da norma do art. 1º, III, da CF, relativa à
construção de um Estado social por normas específicas da CF.
Exercício negativo e “proteção contra
si próprio”
De acordo com a teoria liberal, a
dignidade abrange, em sua área de proteção, a modalidade de exercício negativo,
tal como os demais direitos fundamentais. Assim, a proteção contra si próprio
seria vedada, podendo o titular da dignidade dispor de autonomia. Mas, há casos
limítrofes em que o Estado deve proteger o indivíduo, inobstante poder
representar uma intervenção na sua dignidade, diante da ausência de limites
constitucionais.
Direito
fundamental à vida
O primordial efeito é a
proibição do Estado de tirar a vida dos titulares do direito. Há o dever
estatal de proteção da vida humana em face dos particulares, no qual deve o
Estado considerar as colisões entre direitos fundamentais, como no caso do
aborto.
Direito à vida como direito
fundamental de resistência contra a intervenção estatal (status negativus)
Objeto da tutela: conceito de vida
O direito à vida equivale ao direito
de estar vivo, o que corresponde a uma garantia negativa, englobando, em
princípio, só a situação fática ligada à liberdade negativa do indivíduo contra
a ação do Estado. Entende-se por vida a mera e simples existência corpórea.
Termo inicial da vida e titularidade
pré-natal
O termo final da vida se
dá pela morte cerebral; a fixação do termo inicial, porém, é controverso. O embrião
humano nas fases da pré-nidação não é titular do direito à vida, segundo
crescente opinião, que também considera que a dignidade pode subsistir após
morte.
Há, todavia, argumentos que estendem
ao zigoto a titularidade do direito à vida, considerando: espécie,
continuidade, identidade e potencialidade.
Argumento
da espécie
A pertinência à espécie humana seria a
base a dar ao embrião o status de ser
humano e, assim, a titularidade da dignidade e do direito à vida. Para os
críticos, o argumento seria um “cru biologismo”, não podendo considerar
simplesmente como pertinente à espécie humana.
Argumento
da continuidade
O desenvolvimento contínuo do zigoto
até o feto maduro para o nascimento fundamentaria o status moral do embrião como titular de dignidade e de direito à
vida. Porém, segundo os críticos, o intérprete não tem como não colocar cortes
normativos nas etapas identificadas, pois a omissão de cortes é que seria
arbitrária. Para tanto, eles consideram a etapa da nidação a mais apropriada,
por ser a mais difícil e decisiva para o embrião.
Argumento
da identidade
Baseia-se no fato de que a pessoa
pode, numa retrospectiva existencial, voltar à sua origem, ao momento da
concepção. Este argumento carece de base, pois a identidade só pode retroagir
até a nidação, quando a individuação se completa.
Argumento
da potencialidade
Haveria necessidade de se antecipar o
completo status jurídico ao embrião,
a partir da concepção, pois antes da nidação seria pessoa nascida em potencial.
Além das críticas cabíveis à continuidade, considera-se que antecipações são
perigosas, porquanto somos cadáveres em potencial, o que não deve ser motivo
para já sermos tratados como tais.
Liberdade
científica (art. 5, III, 1, GG)
Delimitação conceitual: definição
negativa
O referido dispositivo distingue dois
direitos fundamentais autônomos, a liberdade de arte e a científica – liberdade
de pesquisa e a de ensino. Aqui só interessa investigar a incidência da
liberdade científica, incluindo o alcance de sua proteção e de seus efeitos.
Definição de ciência e sua
proibitividade
Ciência é “tudo o que, segundo seu
conteúdo e forma, pode ser entendido como uma séria e planejada tentativa de
investigação da verdade”. Mas a liberdade científica necessita do
reconhecimento por terceiro qualificado, critério que deve ser complementado por
outros objetivos, não cabendo proibição rigorosa de definição, como as de
pesquisa e ensino.
Alcance
e bidimensionalidade sui generis
Dimensão jurídico-subjetiva versus dimensão jurídico-objetiva: proibição de instrumentalização
Na dimensão jurídico-objetiva, a
liberdade científica protege a “ciência”, englobando a educação superior quando
se enquadra naquela o ensino e a pesquisa. Na dimensão jurídico-subjetiva, a
liberdade científica tem a natureza de um direito fundamental de resistência, cabendo
ao Estado justificar ações ou omissões que a limitem. Pelo princípio
distributivo do Estado de direito, a atividade de pesquisa científica é um
processo aberto, não podendo ser instrumentalizada pelo Estado para o alcance
de variados propósitos, sem justificação.
Liberdade científica “interna” ou
membro da Administração como titular de direito fundamental
É o “direcionamento interno” em que os
órgãos públicos podem ter pretensões jurídicas derivadas do citado direito de
resistência contra órgãos superiores da administração.
Possível acoplamento entre status negativus e função prestacional: uma categoria sui generis de direito de resistência?
A liberdade em tela possui um aspecto
prestacional que se correlaciona com o direito de resistência, o que a torna sui generis, sem perder o sentido de status negativus. A área de proteção
desse direito também tem cunho normativo, conferindo-lhe também status positvus.
Intervenções estatais na liberdade
científica
São muitas as hipóteses de intervenção
estatal nesta liberdade, como proibir as pesquisas com embriões humanos
produzidos in vitro ou com suas
células-tronco. Porém, constitui um direito fundamental concedido sem reserva
legal, e somente direitos e deveres fundamentais constitucionais serão limites,
cabendo o ônus estatal de justificação.
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CAPÍTULO
2
JULGAMENTO
DA ADI 3.510 PELO STF
SÍNTESE DO CASO E DO PROCEDIMENTO
DOS FATOS E MOTIVAÇÃO DO
AUTOR
O julgamento da ADI teve como objeto o
art. 5º da Lei de Biossegurança. Proposta pelo PGR, trouxe à tona o debate
bioético acerca da pesquisa genética em embriões in vitro.
DA ADMISSIBILIDADE DA
ADI AJUIZADA
O juízo de admissibilidade, de acordo
com o art. 102, I, a, da CF, foi concluído com o recebimento da ação.
DA FASE POSTULATÓRIA DO
PROCEDIMENTO
Participaram PGR, como requerente, e o
Presidente da República, por meio da AGU, e o Congresso Nacional, como
requeridos. O STF admitiu a participação de amicus
curiae, ocorrendo grande litigiosidade em torno da validade, eficácia e
vigência da norma.
DOS
DEBATES E INTERVENÇÕES DE AMICI CURIAE
Preliminar: amicus curiae e fundamento de sua admissibilidade
A admissibilidade depende
discricionariamente do STF a cuja “amizade” o amici curiae se presta, conforme
se interpreta do dispositivo do art. 7º, § 2º, da Lei 9.868 de 1999.
Plaidoyer
das partes
O autor tentou fundamentar seu pedido
no direito fundamental à vida e no princípio da dignidade da humana. Já os
requeridos fundaram seu pedido de improcedência da ação nos direitos à saúde e
da liberdade científica. Todavia, houve superficialidade na base fática e precariedade
jurídico-dogmática dos parâmetros aplicáveis, que são imprescindíveis para que
a tarefa jurisdicional na ADI seja cumprida, observando-se o critério da
proporcionalidade.
Amici
curiae
Seus pareceres retrataram posições
políticas, e pouco técnicas, que mais serviriam ao processo legislativo que à
função jurisdicional, havendo deslocamento de fórum de discussão.
Parecer
da Conectas Direitos Humanos e Centro de Direitos Humanos – CDH
O parecer defende a improcedência da
ação, sustentando que o embrião não seria juridicamente igualado a uma pessoa,
ainda mais os embriões inviáveis. Além disso, a CF não trataria do direito à
vida antes do nascimento, prescrevendo a sua inviolabilidade aos “brasileiros
natos”. Tais argumentos ignoram o problema jurídico-constitucional, pois ser
pessoa no sentido civilista não se correlaciona com a proteção do direito à
vida. Também carece de fundamento enxergar a nacionalidade e situação de
residência do caput do art. 5º uma
exclusão da vida humana embrionária.
Parecer
do Movimento em Prol da Vida – MOVITAE
Do “ponto de vista técnico
e doutrinário”, a fertilização in vitro, no
contexto da reprodução assistida, provém de embriões congelados para uso, se
necessário, neste contexto no futuro. Como estas células são totipotentes, podem
ser usadas também para criação de tecidos no tratamento de doenças graves, em
encontro entre a ética e direito. Do “ponto de vista ético”, estariam em pauta
as diversas teorias acerca do início da vida e haveria um “desacordo moral
razoável” num ambiente político-ideológico pluralista.
Do “ponto de vista
jurídico”, fundamenta que nem o direito à vida, nem a dignidade humana seriam
violados pelo dispositivo da citada Lei. Quanto ao primeiro, traz à pauta o
“sentimento religioso” para, a contrário senso, fazer equiparação entre o
embrião e a pessoa humana desde a fecundação. Utiliza a concepção civilista da
morte cerebral para justificar o início da vida desde a nidação. Quanto ao
segundo, não seria violado, pois o embrião continuaria um fim em si mesmo, e
sua instrumentalização estaria excluída, só podendo ser produzido no contexto
da reprodução assistida.
Contudo, do ponto de vista lógico, não
basta a menção ao “desacordo moral razoável”, vez que, o que vale para a
filosofia politica, não vale para resolver os problemas jurídicos.
Jurídico-dogmaticamente, a valoração do problema ético, subjacente à colisão
normativa, provoca a inversão entre o direito de liberdade científica e o bem
que justifica o seu sacrifício – vida e dignidade dos embriões –, além do
precário estabelecimento do termo inicial da vida a partir da lei civil. Quanto
à não violação da dignidade humana pela tese da vedação de instrumentalização
do embrião, não convence até pelo fato de que nunca se esclareceu se vida e
dignidade estão acopladas ou não estruturalmente.
Parecer
da Confederação Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB
Foi defendida a inconstitucionalidade
do dispositivo com argumentos como: a vida inicia na concepção e o zigoto
humano deve ser protegido intransigentemente. Porém, não se colocou que a Lei
veio para cercear a liberdade científica. O fundamento deveria ser: o dever
estatal de proteção da vida humana embrionária, quando da verificação dos
limites à liberdade científica; o não cumprimento deste dever em face de uma
limitação da liberdade científica.
DO ACÓRDÃO: CONCLUSÕES E ALCANCE DA
COISA JULGADA
DISPOSITIVO, EMENTA E
CONCLUSÕES
O dispositivo da decisão, de efeito erga omnes, traz o acórdão que julgou a
ADI 3.510/DF improcedente, por maioria de votos, incluído o do relator, os
quais tiveram fundamentações variadas. Para o relator, não houve violação do
direito à vida nem do princípio da dignidade humana. Ponderou o direito à vida
potencial de células-tronco com o de pessoas nascidas enfermas. Ao final, fez
considerações acerca da liberdade cientifica como reforço à constitucionalidade
do dispositivo, mas não como parâmetro do julgamento.
ALCANCE DA COISA JULGADA
O objeto da ação foi a Lei, in abstracto, cujo julgamento foi de improcedência
que, portanto, continua válida, vigente e em vigor. Contudo, prática e
jurídico-dogmaticamente, ela implica restrição à plena liberdade científica,
inobstante se reconhecer que a inconstitucionalidade levaria à lacuna de
regulamentação do setor.
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CAPÍTULO
3
PARECER
JURÍDICO DE AMICUS CURIAE
MATÉRIA
E QUESTÃO CONSTITUCIONAL: CORRETA COMPREENSÃO DA SITUAÇÃO
JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DO CASO E OBJETIVO DO PARECER JURÍDICO-CIENTÍFICO
Como se verificou no
alcance da coisa julgada, a inconstitucionalidade do dispositivo em tela
acarretaria uma lacuna legislativa do setor, com efeitos ex tunc. O objeto do exame de constitucionalidade é a restrição
imposta à liberdade científica aplicada às pesquisas com células-tronco
produzidas in vitro, que não tenham
finalidade inicial reprodutiva.
O objetivo do parecer é a completa
análise das violações constitucionais do objeto.
SOLUÇÃO:
PARECER JURÍDICO-CIENTÍFICO
Para o referido exame, em princípio,
deveriam vir à pauta os parâmetros constitucionais do art. 5º, IV, VI a VIII,
IX e XIII, este c.c. art. 170, parágrafo único. Bem como o direito de
autodeterminação dos genitores das crianças concebidas in vitro, derivado do caput
do art 5º. Porém, há de se verificar se tais parâmetros concorrem idealmente ou
não.
PRELIMINARMENTE:
PARÂMETRO E EXCLUSÃO DE CONCORRÊNCIAS
Da presença de concorrências e suas
espécies
A concorrência meramente aparente pode
e deve ser afastada, aplicando-se o parâmetro mais específico, conforme
proximidade material maior ao caso concreto.
Concorrência entre as liberdades de
manifestação do pensamento, científica e profissional
Solve-se em favor da liberdade
científica, porque ela engloba todos os aspectos dos pesquisadores
profissionais e os juízos de valor presentes nas outras duas liberdades em
tela.
Concorrência da liberdade de consciência
e crença
Constata-se que a tese a apontar
diferença das áreas de regulamentação entre a liberdade científica e a de
consciência e crença é incontestável. Assim, as duas concorrem.
Concorrência do direito fundamental à
liberdade geral de ação
Trata-se de potencial ofensa a
direitos dos genitores. Portanto, de concorrência ideal, porquanto os titulares
de direitos fundamentais são diferentes.
Conclusão
Verificou-se, então, que os parâmetros
de controle a serem empregados no presente exame do art. 5º da Lei de
Biossegurança serão: a liberdade científica e a de consciência e crença dos
pesquisadores, além da liberdade geral de ação dos genitores de embriões
humanos in vitro. Os propósitos supostamente
lícitos, quais sejam: proteção da vida embrionária, dignidade humana e outros
interesses difusos acarretam restrições a tais direitos de liberdade.
DA
VIOLAÇÃO DA LIBERDADE CIENTÍFICA PELO ART. 5º DA LEI 11.105/2005
Da área de proteção da liberdade
científica junto a pesquisas biotecnológicas
Investiga-se se foram proibidas, ou
permitidas com ressalva, as atividades de pesquisa com células-tronco
embrionárias humanas e/ou com embriões que sobraram, a clonagem terapêutica
e/ou produção de embriões para “fins de pesquisa”, a clonagem reprodutiva, a
engenharia genética e o diagnóstico implantacional, com restrições à liberdade.
Alcance
material (área de proteção objetiva)
Dada a insegurança dos prognósticos
das consequências de pesquisas científicas, diante dos deveres de tutela da
dignidade, do direito à vida e outros frágeis pelo Estado, o alcance material
citado resolve-se, no exame, pela aplicação dos limites à liberdade científica.
Violação do principio da dignidade
humana (art. 1º, III, da CF) como critério de exclusão da proteção de linhas de
pesquisa biotecnológica
Considerando presentes as condições
de seriedade relativas ao objeto da pesquisa, partindo-se do estágio atual, do
uso de uma metodologia para a verificação da verdade científica, até as
pesquisas biotecnológicas aplicadas à clonagem humana reprodutiva e ao Designer-Baby, fariam parte da área de
proteção da liberdade científica. E esta proteção não pode ser superficial.
No entanto, os
procedimentos biotecnológicos acima têm, pela doutrina internacional, o efeito
de instrumentalizar a raça humana, representando violação à dignidade humana. Inobstante
a raça humana não significar pessoa humana, adotando-se a teoria comunicativa
da dignidade humana, a exclusão destes procedimentos se fundamenta na proteção
do sentimento de unicidade de cada ser humano em prol da interação social
geral.
A dignidade humana não admite
mitigação, vez que o Estado deve observá-la e protegê-la, e a conduta que a
viola pertence à área de proteção da liberdade científica.
Abrangência de pesquisas com
células-tronco embrionárias
As pesquisas neste campo quase sempre
buscam à cura ou à amenização do sofrimento de doenças como o Mal de Parkinson
ou o Alzheimer. As objeções evocadas pelos adeptos da bioética de inspiração
religiosa não têm o condão de violar a dignidade, o que torna tais pesquisas
parte da área de proteção da liberdade científica. Eventuais problemas
bioéticos estão sujeitos, porém, ao terceiro estágio do exame da justificação
da intervenção.
Abrangência de pesquisas com vistas à
clonagem terapêutica
O desenvolvimento de tecidos e órgãos
humanos a partir da clonagem de células-tronco embrionárias ou a partir de
células somáticas de adultos com o fim terapêutico possui discussão semelhante
à apresentada acima, fazendo parte da área de proteção em tela.
Abrangência do diagnóstico pré-implantacional
A agressão arbitrária – com base no
reconhecimento de o diagnóstico pré-implantacional tomar os embriões in vitro para reprodução assistida como
objeto – pelo titular da liberdade em tela não faria parte da área de proteção
do art. 5º, IX. Por outro lado, o uso do embrião in vitro, cuja implantação é essencial para a vida se desenvolver,
corresponde ao aborto. Porém, vida e dignidade têm variados significados
conforme as diversas fases da vida, podendo haver uma intervenção no direito à
vida sem violação da dignidade. Assim, a não proibição das condutas dos médicos
e dentistas, presentes a condição de aleatoriedade, impessoalidade e igualdade,
não denotaria fazer acepção de pessoas por parte do Estado. Destarte, in dubbio pro libertate, admite-se o citado
diagnóstico à área de proteção da liberdade científica, mas sujeito ao terceiro
estágio do exame da justificação da intervenção.
Titularidade
(área de proteção subjetiva)
Todas as pessoas físicas, brasileiras
e estrangeiras residentes, e jurídicas estabelecidas no país a se dedicarem à
atividade científica. Pode ser violada já in
abstracto.
Intervenção estatal-legislativa
O Estado intervém na liberdade
científica, em sua função legislativa, ao causar obstáculo ao seu livre exercício
pelos pesquisadores ou ao cominar condutas pertencentes à área de proteção
desta liberdade com sanções administrativas e/ou penais. Tudo isto ocorreu no art.
5º e seus parágrafos c.c art. 24 da lei 11.105/2005, com o agravante de que o
instrumento jurídico-penal só dever ser usado última ratio; tendo-se que seguir no exame.
Justificação constitucional da
intervenção estatal-legislativa
Para uma intervenção estatal na área
de proteção da liberdade científica ser justificada, são necessários os pressupostos:
um ou mais limites constitucionais a esta liberdade autorizando a intervenção; que
a aplicação de tais limites observe o seu reflexo. Traz-se à pauta a
proporcionalidade para se saber até onde irá o limite do limite.
Dos
limites específicos
Somente limites constitucionais podem
ser trazidos à pauta, pois não há reserva legal à liberdade científica. Assim,
além do direito à vida e do princípio da dignidade humana, há os limites
prescritos no art. 225 relativos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Da
proporcionalidade da aplicação do limite configurado no art. 5º (c.c art. 24)
da Lei 11.105/2005
Propósito(s) perseguido(s) e sua
ilicitude constitucional
Os propósitos detectados nas
intervenções legislativas na liberdade científica pelo dispositivo citado devem
ter suas licitudes constitucionais analisadas como seguem: a) impedir que a
comunidade científica possa decidir sobre o início e o fim da vida humana,
prevenindo estruturas sociais totalitárias. Trata-se de propósito lícito, mas o
“ethos” do cientista insere-se na
área de proteção do princípio democrático; b) combater o patriarcalismo pela
disposição do corpo da mulher ou a violação da sua dignidade seria um propósito
lícito (art. 5º, I c.c art. 3º, IV); c) proteger o livre desenvolvimento da
vida, a igualdade e a dignidade humana dos embriões in vitro, a impedir inclusive testes de qualidade, seria lícito
(arts. 1º, III, e 5º, caput); d) proteger
o valor social da família, podendo impedir os laços afetivos espontâneos entre
pais e filhos, seria um propósito lícito (art. 226, principalmente); e) preservar
a diversidade técnica, mediante a promoção do bem de todos, pressupondo a
existência de diferenças, seria lícito (art. 3º, IV); e f) como consequência, o
propósito de combater o preconceito de pessoas vivas com deficiência também
seria lícito.
Meio utilizado pelo legislador
O meio de intervenção escolhido é
lícito constitucionalmente, porquanto não existe objeção alguma quanto ao art.
5º c.c art. 24 da Lei 11.105/2005.
Adequação do meio
O meio de intervenção é
adequado quando de sua aplicação for esperada uma situação correspondente à idealizada,
nas perspectivas normativas geral e específica.
Numa perspectiva geral, os
dispositivos acima são meios de intervenção adequados, pois, no que tange ao
propósito da proteção da vida humana embrionária, foi observada o primeiro
subcritério da proporcionalidade e justificação da intervenção na liberdade
científica.
Especificamente, pela
regra do caput do art 5º da citada
Lei, estão proibidas a utilização de embriões in vivo para pesquisa e terapia bem como as pesquisas realizadas em
embriões produzidos in vitro, não usados
na reprodução assistida. Este meio é intenso, mas não pode ser excluído como
inadequado nesta fase do exame.
Pela regra do inciso I do art. 5º, há
adequação de sua prescrição interpretada sistematicamente com o caput, em relação aos propósitos lícitos
acima identificados. O inciso II do art. 5º pode ser adequado pelo menos quanto
ao propósito de tutela da vida do embrião, vez que a situação fática promovida
é o não uso dos embriões com chance de tornar-se pessoa. No que tange ao § 1º,
o crivo dos genitores pode denotar a promoção da vida e da dignidade do embrião
inviável/congelado por mais de três anos, não se exclui como inadequado nesta
fase. No § 2º, mutatis mutandis vale
os mesmos argumentos do § 1º. A regra do § 3º, vedando a mercantilização de
material biológico, não se discorda quanto à adequação.
Necessidade da utilização do meio de
intervenção
Seria necessário o meio se,
além de adequado quanto a, pelo menos, um propósito lícito, não tivesse
alternativa adequada e de menor intensidade para a liberdade científica.
Assim, analisa-se respectivamente cada
propósito lícito no subtópico supra: a) aqui, o meio escolhido é desnecessário,
pois a tipificação penal, muito cara à liberdade, só se aplica em último caso.
Há igual adequação entre várias alternativas, como a CNBS e CTNBio; b) nesse
caso, o meio deve ser descartado como desnecessário, pois, sendo uma
reivindicação de um grupo feminista, bastaria, como alternativa adequada e
menos onerosa, ouvir seus representantes nas comissões de ética científica; c) Aqui,
também a cominação de pena privativa de liberdade é um meio desnecessário, vez
que as várias salvaguardas no campo dos OGMs representam meios adequados e
menos onerosos; os casos d), e) e f) podem ser contemplados nos códigos de
conduta e nas comissões de autocontrole, acompanhados pelo Estado, sendo menos
onerosos e igualmente adequados.
Conclusão
Destarte, não restou justificada
constitucionalmente a intervenção legislativa prevista no art. 5º c.c art. 24
da Lei 11.105/2005, violando a liberdade científica do art. 5º, IX, da CF.
DA
VIOLAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA E CRENÇA PELO ART.
5º DA LEI 11.105/2005
Área de proteção material objetiva
A referida liberdade abrange a
capacidade de livre pensar e agir, conforme os imperativos ético-morais
inarredáveis do seu titular.
Área de proteção subjetiva
(titularidade)
O dispositivo não vislumbra a violação
in abstracto ou concretamente – no
âmbito de uma decisão judicial – a liberdade de consciência e crença dos
cientistas.
Conclusão
Como não há comportamentos pertinentes
à referida liberdade de seus titulares no caso, descarta-se a violação deste
direito fundamental nesse primeiro estágio do exame.
DA
VIOLAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À LIBERDADE GERAL DE AÇÃO (ART. 5º, CAPUT, DA CF) PELO ART. 5º DA LEI
11.105/2005
Há de se trazer à pauta o direito
fundamental concorrente dos genitores ou “direitos reprodutivos”, que é um
aspecto do direito da personalidade.
Abertura ou correspondência da área de
proteção do direito fundamental subsidiário à liberdade em face de condutas
relativas ao planejamento familiar e aos “direitos reprodutivos”
Autodeterminar-se é poder conhecer dos
riscos à saúde da mãe e da predisposição dos embriões in vitro a desenvolverem doenças transmitidas hereditariamente e
decidir sobre a implantação ou não destes embriões. Isto faz parte da área de
proteção do referido direito.
Intervenção estatal consubstanciada no
art. 5º da Lei 11.105/2005
A intervenção dirigida aos cientistas
implica em intervir na liberdade dos genitores.
Justificação constitucional da
intervenção estatal legislativa
Apesar de os limites a esse direito
subsidiário serem mais amplos, não se vislumbra limite além dos impostos à
liberdade científica, já verificados com as mesmas conclusões. Assim, esta
intervenção estatal não pode ser justificada, violando também o citado direito.
CONCLUSÃO
E CONSEQUÊNCIAS JURÍDICO-DOGMÁTICAS E PROCESSUAIS
A ADI 3.510/DF deveria ter
sido julgada procedente, pois o art. 5º c.c art. 24 da Lei 11.105/2005 viola os
direitos à liberdade científica dos pesquisadores das células-tronco embrionárias
e à liberdade geral dos genitores interessados quanto aos direitos
reprodutivos.
Esse julgamento teria como efeito a
impossibilidade de sanção administrativa e judicial na realização de tais
pesquisas por uma mera questão de legalidade.
CONSEQUÊNCIAS
DO CASO PARA A CIÊNCIA E PRÁTICA DO DIREITO CONSTITUCIONAL
A consequência política da
declaração de nulidade deveria ser a convocação de um debate escrupuloso e
informado, por meio de audiências públicas a sanear a omissão legislativa do
direito à vida e à dignidade humana em face de terceiros, o que não foi feito
nos debates do STF. Jurídico-constitucionalmente, tem de ser afirmado o dever
de tutela.
Destarte, urge um projeto
de lei de proteção adequado que impeça os excessos frente às liberdades
atingidas. Além disso, o projeto deveria derrogar o art. 5º da Lei em comento.
Ao jurista cabe, na condição de amicus curiae, auxiliar o órgão
judicante, na verificação do cumprimento pelo legislador do seu ônus de
observar a proporção da lei interventora em face dos parâmetros atingidos.
IMPRESSÕES
PESSOAIS
Considera-se brilhante o
trabalho realizado, tendo em vista a sua importância na conjuntura atual da
biotecnologia e sua tempestividade em relação ao julgamento da ADI 3.510/DF
pelo STF. As argumentações teóricas e conclusão são absolutamente pertinentes.
A crítica que com toda vênia se faz
refere-se à veemência e à contundência – principalmente nas páginas 5 e 6 da
obra – com que o autor discorda da maneira como o tema foi tratado no Brasil
até o momento. A nosso ver, é salutar a orientação mediante métodos jurídicos
de países com democracias mais experimentadas. Todavia, devemos ter em mente que o
nosso país ainda não chegou àquele patamar, até por ser geográfica, histórica e
socialmente muito diferente. Temos de aprender muito ainda, e esse processo
político-jurídico-constitucional não se dá em “grandes saltos”.
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