FICHAMENTO DE TEXTO: "CONSTITUCIONALISMO"

Série acadêmica

Fichamento do texto "Constitucionalismo", p 246-258, In: BOBBIO, Norberto. MATTEUCCI, Nicola. PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. 4ª ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1992.

CONSTITUIÇÃO, CONSTITUCIONAL, CONSTITUCIONALISMO

Decorrente da designação de um poder soberano assim como dos órgãos que o exercem, a Constituição é a estrutura de uma comunidade política organizada.

Todos os Estados, sejam absolutistas, totalitários ou democráticos, têm uma Constituição, norma primária, tácita ou expressa, que outorga o poder soberano de império; independente dos limites impostos à soberania ou da divisão em diversos órgãos.

A ciência jurídica, numa definição bastante restrita, considera o termo constitucional para indicar uma forma de Estado baseado na separação de poderes, em que o poder é uma parceria entre o rei ou o presidente e o Parlamento.

O constitucionalismo é a técnica da liberdade ou a técnica jurídica pela qual é garantido aos cidadãos o gozo dos seus direitos individuais, limitando o poder do Estado, na medida em que não pode violar estes direitos. As técnicas variam de acordo com a época e as tradições de cada país, mas o ideal de liberdade é o fim último.

Para definir o termo constitucionalismo, é necessário primeiramente admitir o valor que nele se acha subentendido, o qual se resume na defesa dos direitos da pessoa, do indivíduo, do cidadão. É necessário também definir histórica e tipologicamente as soluções que têm sido oferecidas para alcançar tal fim, formalizadas mediante conceitos outros que não o de constitucionalismo, como o de separação dos poderes, garantia e Estado de direito.

SEPARAÇÃO DOS PODERES E GOVERNO MISTO

O constitucionalismo é identificado com a separação do poder, dada a influência da Declaração dos Direitos e do Cidadão de 1789, que instruía no artigo 16: "Toda sociedade, em que não for assegurada a garantia dos direitos e determinada a separação dos poderes não tem Constituição".

O princípio jurídico da separação dos poderes, exaltado pela ciência jurídica, se não for detalhado, pode se tornar um dogma incerto e enigmático pela variedade de formas como juridicamente se efetivou a divisão do poder e por não justificar a dinâmica do poder nos sistemas democrático-parlamentaristas dos regimes monárquicos do século XVIII. Além disso, o autor afirma que este dogma não garante a liberdade do cidadão.

Separando os poderes legislativo, executivo e judiciário, Montesquieu afirma que tudo estaria perdido se uma só pessoa, ou um só corpo de notáveis, exercesse estes poderes. Além disso, ele introduz o ideal inglês de governo misto, a divisão do poder legislativo em duas partes, que se refrearão mutuamente: os legislativos bicamerais.

Montesquieu apresenta a teoria de um Governo balanceado, em que os diversos órgãos, num sistema de pesos e contrapesos, se equilibram de forma a impedir a formação de um poder absoluto. Nota-se, entretanto, que ele confunde o sentido jurídico com o sentido sociológico, identificando um órgão do Estado com uma classe social.

Nas democracias atuais, o poder emana do povo, é desprezada a identificação entre órgão e camada social e permanece o equilíbrio constitucional. Opta-se por um sistema bicameral, já que, concentrando os poderes numa única assembléia, pode-se trazer o caos ou a tirania de uma maioria parlamentar.

SEPARAÇÃO DOS PODERES: LEIS, DECRETOS, SENTENÇAS.

Para Kant, os três poderes deverão ser autônomos e independentes entre si, têm de ser coordenados e mutuamente subordinados e exercidos por pessoas distintas.

A diferença entre poder legislativo e executivo coincide com a de lei, que possui um valor universal, e decreto, ato particular para particulares.

O Parlamento não é mais um órgão de controle, mas um órgão do poder executivo.

Kant distinguia leis, decretos e sentenças qualitativamente, porquanto eram as três essências das funções do Estado, entretanto, a ciência jurídica moderna faz uma distinção quantitativa, pois são consideradas normas jurídicas que se diferenciam hierarquicamente dentro da ordem jurídica.

O modelo de Kant é problemático atualmente, porque, no parlamentarismo, o partido que obtiver a maioria eleitoral a terá em ambas as Câmaras e, possivelmente, fará o chefe de Estado, existindo um só poder político da maioria que governa, o qual, mesmo baseado no consenso e sob normas, pode tornar-se um poder arbitrário.

AS GARANTIAS

Benjamin Constant, no século XIX, enfoca a necessidade de tutelar constitucionalmente os direitos fundamentais, ao subordinar a organização do Estado à obrigação de garantir aos indivíduos a liberdade do poder político, via exercício do poder ou através da não violação da autonomia do indivíduo pelo Estado.

Coloca-se a liberdade política como fundamento de uma complexa oscilação entre órgãos e poder, proveniente da separação dos poderes, e como garantia dos direitos do indivíduo.

O “RECHTSSTAAT”

O Estado alemão se enquadra dentro dos limites do direito, garantindo aos cidadãos a sua liberdade jurídica, através de uma lei geral. Além disso, mantém distinta a função executiva da legislativa, operando aquela por decretos, conforme as leis gerais.

Para realizar as atividades administrativas complexas do Estado moderno e, ao mesmo tempo, fiscalizar o cumprimento da lei, Rudolf von Gneist defendeu a necessidade de tribunais administrativos competentes e independentes. Todavia, se o direito não limita tal poder, corre-se o risco de chegar a uma forma de despotismo jurídico.

O “RULE OF LAW”

A experiência inglesa afirmou a autonomia do direito junto ou acima do Governo ou o subordinou ao direito, ou seja, uniu o direito ao Governo, o que foi possível pela independência dos juízes em relação ao poder político e pelo common Law. Já na parte continental da Europa, houve a união do Estado ao direito,

Rejeita, segundo A. V. Dicey, o direito e os tribunais administrativos do tipo francês, implicando a igualdade dos cidadãos com o Governo perante os tribunais ordinários.

GOVERNO LIMITADO NA ANTIGUIDADE E NA IDADE MÉDIA

O legado de Platão e Aristóteles não deixa dúvida da supremacia da lei perante o Governo ou o Estado.

Na Idade Média, são claras as referências ao Governo limitado, como também ao primado da função do judiciário, vinculados ao poder do rei de base sacral. O rei era a fonte da justiça, o soberano juiz, em quem os direitos dos súditos podiam encontrar sua tutela natural e garantia necessária.

A natureza do direito inglês não é oriunda dos princípios éticos medievais. Henry Bracton escreve no século XIII: “não há rei onde governa a vontade e não a lei”. A lei na Idade Média não era escrita, mas declarada, não feita, mas evocada; o que guarda similaridade com o direito dos países do common Law.

O autor afirma que a limitação do constitucionalismo ao princípio da separação dos poderes revela-se inadequada, pela dinâmica política real das instituições parlamentares, e errada, ao se buscar novos princípios constitucionais capazes de impedir o arbítrio da maioria governativa.

O princípio do governo limitado na soberania das leis, mais que o do Governo misto na separação dos poderes, foi o que Charles McIlwain considerou para afirmar: “Todo Governo constitucional é, por definição, um Governo limitado”.

O GOVERNO LIMITADO DOS MODERNOS

O direito que era a justiça, quase um fato natural e espontâneo, agora é uma criação consciente, imposta pela maioria, por meio de uma assembléia representativa.

O princípio do Governo limitado faz-se atuante mediante três características principais:

 1 - Constituição escrita, que regula o funcionamento dos órgãos do Estado e consagram os direitos dos cidadãos.

 2 - rigidez e inelasticidade da Constituição, porquanto é necessária uma maioria qualificada para ser modificada.

  3 - o poder judiciário, que torna eficaz a supremacia da Constituição, ao dirimir os conflitos entre os órgãos e ao zelar pela conformidade das leis com as normas fundamentais.

A função judiciária adquire um peso muito maior no equilíbrio constitucional em um sistema político representativo, com Governo limitado, do que em um sistema baseado na separação dos poderes.

CONSTITUCIONALISMO E DEMOCRACIA POLÍTICA

Os democratas ensejaram maior atenção à origem do poder soberano, os constitucionalistas aos limites e os modos de exercício desse poder.

O autor afirma que o constitucionalismo torna efetivo o governo da minoria, na medida em que há normas as quais nenhuma maioria pode suprimir, como é o caso dos direitos do homem. É uma limitação funcional à própria manutenção da democracia, porque, limitando o poder da maioria, os freios a defendem da tirania de quem, eleito, agiria em nome próprio.

O constitucionalismo, hoje, é o modo como se aplica e realiza o sistema democrático representativo. Este sistema se traduz em um complexo processo de vontade que, limitado pela Constituição, parte dos cidadãos, passa pelos partidos e pelas assembléias e culmina na ação do Governo. São os sistemas políticos Constitucional-pluralistas.