Série acadêmica
Fichamento do texto “Controle de constitucionalidade”, p. 1049-1264, in: MENDES, G. Ferreira. COELHO, I. Mártires. GONET, P. Gustavo. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
I - CONSTITUCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE, DEFESA DA CONSTITUIÇÃO, TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE
Considerações preliminares
Embora o conceito de Constituição possua uma grande pluralidade de significados, permanece a ideia de um princípio supremo que determina o ordenamento jurídico e a essência da comunidade constituída por esse ordenamento.
A Constituição, no pensar de Hans Kelsen, constitui-se nas regras que disciplinam as normas essenciais do Estado, organizam os entes estatais e consagram o procedimento legislativo.
Segundo Konrad Hesse, “A Constituição não codifica, mas regula apenas aquilo que é relevante e carecedor de definição”.
Sem a pretensão de completude, a Constituição deve ter rigidez e flexibilidade para que seu conteúdo subsista aberto ao tempo. Consagra-se, assim uma concepção material que se esforça em conciliar legitimidade material e abertura constitucional.
Constitucionalidade e inconstitucionalidade
Designam conceitos da relação entre a Constituição e um ato normativo. Pelo pensamento de Orlando Bitar, constitucional será um ato que não estiver sujeito à sanção, por ter sido criado por autoridade constitucionalmente competente e na forma da Constituição. Inconstitucional será o ato que incorrer em sanção de nulidade ou anulabilidade, por estar desconforme com a Constituição.
Para tanto, é indispensável a existência, além de um órgão incumbido de zelar pela anulação de atos inconstitucionais, de sanção qualificada por tal órgão, sob pena de se converter o conceito de inconstitucionalidade em simples demonstração de censura ou crítica.
Defesa e proteção da constituição
Preliminares
A supremacia da Constituição e a vinculação dos Poderes Públicos a ela tornam inevitável a sua defesa, por meio do controle de constitucionalidade dos atos do Poder Público.
Formas de controle de constitucionalidade:
a) quanto ao órgão que controla: controle político; jurisdicional; e misto. O controle político, também chamado modelo francês, é feito pelas Comissões de Constituição e Justiça e pelas demais comissões das Casas Legislativas. Realizado também pelo Poder Executivo, quando o presidente veta todo ou parte de projeto de lei baseado em inconstitucionalidade (CF, art.66, § 1º). As demais formas serão analisadas posteriormente.
b) quanto ao modo ou à forma de controle: incidental ou principal. No primeiro, o controle é feito no contexto de uma ação ou processo judicial, o que se cogita de via de exceção, uma vez que o objeto da ação não é a inspeção de constitucionalidade da lei. Associa-se este controle ao difuso, derivado do sistema americano. No segundo, o objeto do processo ou ação principal é a própria inconstitucionalidade ou não da lei.
c) quanto ao momento do controle: preventivo; e repressivo ou sucessivo. Neste, o controle só é admitido após a promulgação ou entrada em vigor da lei. Representa, via de regra, o controle judicial. Já o preventivo, efetiva-se antes do aperfeiçoamento do ato normativo. O nosso sistema admite o controle judicial preventivo, no caso de mandado de segurança movido por parlamentar contra projeto de emenda lesivo à “cláusula pétrea” da Constituição, além do controle político assinalado no item a.
Modelos jurisdicionais de controle de constitucionalidade
O controle jurisdicional é exercido por órgão pertencente ao Poder Judiciário ou por Corte Constitucional, podendo ser: concentrado (austríaco), difuso (americano) e misto (Portugal e Brasil).
O modelo concentrado atribui a um órgão superior ou a uma Corte Constitucional o julgamento das questões constitucionais. Adota ações individuais e cria mecanismos específicos para a defesa de posições subjetivas, como a atribuição da eficácia ex tunc da decisão.
Esse modelo, originado na Áustria e adotado na Europa, foi modificado de forma a que juiz e tribunal se tornassem participantes do controle de constitucionalidade, na condição de órgãos de provocação perante a Corte Constitucional, reduzindo a separação entre os dois modelos básicos.
O modelo difuso perde, em parte, a natureza subjetiva, ao adotar uma forma processual que valoriza o interesse público em sentido amplo, garantindo a qualquer órgão judicial, ao aplicar a lei a um caso concreto, o poder-dever de afastar a sua utilização, se a julgar inconstitucional.
O controle misto congrega os dois sistemas anteriores. Nele, atribui-se aos órgãos ordinários do Poder Judiciário o privilégio de impedir a aplicação da lei no caso concreto das ações ou processos judiciais, mas se reconhece a órgão superior a competência para decidir determinadas ações em perfil concentrado ou abstrato.
Os diferentes tipos de controle de inconstitucionalidades
Inconstitucionalidade formal e
inconstitucionalidade material
Formal
Refere-se ao defeito de formação do ato
normativo, pela inobservância de princípio de caráter técnico ou procedimental
ou pela violação de competência. No direito brasileiro, alguns
doutrinadores, como José Afonso da Silva, consideram que se um projeto de
iniciativa reservada do Chefe do Executivo não for iniciado, mas convalidado
pela sanção, a norma de reserva estará satisfeita. Outros, como Caio Tácito,
entendem que não, o projeto há de ser iniciado e sancionado para não se tornar
passível de inconstitucionalidade. O STF reconhece a não-censurabilidade dos
atos interna corporis, desde que não
diga respeito a processo legislativo e tramitação de emenda constitucional
previstos na Carta Magna, assim como normas regimentais que a ofendam.
Material
Diz respeito ao conteúdo ou caráter substantivo do ato, causada por conflitos com regras ou princípios estabelecidos na Constituição.
Envolve também a aferição de desvio, omissão ou excesso de poder do legislativo, que não deve fugir dos limites constitucionais e que deve observar o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, submetendo-se à apreciação da adequação e necessidade do ato legislativo.
Outra faceta do princípio da proporcionalidade que é a proibição de proteção insuficiente de determinadas garantias fundamentais, as quais o Estado tem a obrigação de prover, pode haver a inconstitucionalidade material.
Inconstitucionalidade originária e superveniente
Preliminares
Quando a norma legal questionada é posterior à Constituição, constitui-se caso típico de inquirição de inconstitucionalidade.
Por outro lado, se a norma é anterior à Constituição, discute-se se seria caso de inconstitucionalidade (originária ou superveniente) ou de mera revogação, tratada no âmbito do direito intertemporal.
No Brasil, não havia dúvida, quanto ao efeito derrogatório entre a norma constitucional e o direito ordinário anterior à Constituição de 1967/69.
Após a Constituição de 1988, que não tratou explicitamente da constitucionalidade do direito pré-constitucional, a jurisprudência do STF entendeu que a inconstitucionalidade só se põe quando se cogita de lei posterior à Constituição.
Todavia, mais recentemente, houve uma reorientação do STF sobre o tema, no sentido de propor o reexame incidental, em controle abstrato, quanto à revogação ou não-recepção do direito pré-constitucional.
Porém, a questão perde importância em face da Lei nº 9.882/99, que, ao regulamentar a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) junto ao STF, permite o exame de legitimidade do direito anterior em face da Constituição atual.
Vício formal: inconstitucionalidade originária
Diz respeito à desconformidade nos pressupostos formais com as regras e procedimentos da elaboração das leis que a Constituição estabelece no presente momento.
Essa matéria é isenta de maiores controvérsias no Brasil, podendo ser citados como exemplos: o Código Comercial, Lei 556, de 1850, elaborado sob as regras legislativas do Império e recepcionado pelas constituições republicanas; e o Código Tributário Nacional, Lei 5.172, de 1966, aprovado como lei ordinária e recepcionado como lei complementar pela Constituição de 1988.
Por outro lado, a inconstitucionalidade superveniente, ressalta Canotilho, refere-se à afronta dos atos normativos pré-constitucionais com normas e princípios materiais da Constituição.
Dúvidas existem acerca da incompetência superveniente. Seria um defeito formal ou material?
A Corte Constitucional italiana reconhece que lei federal pode suprir matéria do ordenamento regional até promulgação de lei nova, aplicando o princípio da continuidade.
Segundo o Tribunal Constitucional alemão, pode-se concluir tanto pela revogação da lei quanto reconhecê-la ou não no ordenamento federal.
No Brasil, não há de se perfilhar a federalização de leis estaduais ou municipais, por modificação na regra de competência. Entretanto, se houver legislação federal, com a mudança constitucional de competência para o Estado ou Município, ela subsiste até a sua derrogação por lei estadual ou municipal. É o que autoriza o princípio da continuidade.
Inconstitucionalidade e mudança nas relações fáticas ou jurídicas
Admite-se na doutrina a inconstitucionalidade da lei em face de significativa mudança das relações fáticas, configurando o processo de inconstitucionalização de norma antes em conformidade com a Constituição.
Há a necessidade de se fazer ajustes interpretativos, adotando-se técnicas de decisões nos Tribunais Superiores que manifestem a mudança de valoração que possam culminar com o reconhecimento da inconstitucionalidade de situações antes legítimas.
Norma antes declarada constitucional pelo Judiciário pode vir a sofrer processo de inconstitucionalidade superveniente em decorrência da evolução exegética do parâmetro constitucional ou do próprio ato legislativo submetido à censura judicial.
Inconstitucionalidade por ação e inconstitucionalidade por omissão
A inconstitucionalidade por ação resulta da incompatibilidade de ato normativo com a Constituição, seja no plano da regularidade do processo legislativo, da competência de iniciativa ou no plano do direito material. É dizer, resulta de um afazer positivo do legislador.
A inconstitucionalidade por omissão é presumida pela inobservância de um dever constitucional de legislar, resultado de comandos explícitos e implícitos da Carta Magna.
A omissão pode ser absoluta ou total quando o legislador descuida-se de executar a atribuição reclamada. Ela é parcial quando a norma atende de modo insuficiente a vontade Constitucional.
Exemplo típico de omissão parcial é a exclusão de benefício a determinados segmentos, em detrimento de outros similarmente situados, incompatível com o princípio da igualdade, ferindo a norma do princípio da isonomia.
No Brasil, a Constituição de 1988, influenciada pela Lei Fundamental de Bonn, de 1949, inovou ao instituir o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade (ADI) por omissão, o que incentivou o nascimento da Teoria da omissão inconstitucional.
Inconstitucionalidade de normas constitucionais
Controle de constitucionalidade de reforma constitucional e as cláusulas pétreas
O poder constituinte derivado, responsável pelas revisões e reformas constitucionais, não dispõe de poderes para suspender ou suprimir a Constituição no todo ou em parte; daí falar-se de inconstitucionalidade de normas constitucionais, em razão de afronta ao processo formal de reforma ou afronta aos seus aspectos materiais, ou seja, às ditas “cláusulas pétreas”.
Limites imanentes ao poder constituinte
O constitucionalismo moderno caracteriza-se pelo esforço no sentido de positivar o direito natural, culminando nos direitos fundamentais consagrados nas diferentes Declarações de Direitos.
Quanto à inconstitucionalidade de normas constitucionais, não foi aceita pela Suprema Corte americana, pois não se reconhece a ideia de limitação ao legislador constituinte.
Já a jurisprudência alemã do pós-guerra admite o controle de reforma constitucional, reconhecendo princípios, cuja observância é imperativa inclusive pelo legislador constituinte.
II - EVOLUÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Introdução
A criação de formas variadas de controle de constitucionalidade nas Constituições revela a capacidade de adaptação desse controle aos diversos sistemas políticos.
Dada a predominância de controle jurisdicional, principalmente o concentrado, cogita-se de uma nova divisão de poderes, tamanha a importância da instituição de uma Corte Suprema com poder normativo, com o atributo de definitividade em suas decisões.
O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade foi influenciado pelos modelos francês, em 1824, americano, em 1891, e austríaco ou europeu, a partir de 1934.
A Constituição Imperial
A Constituição de 1824 outorga ao Poder Legislativo a atribuição não só de fazer as leis, mas interpretá-las, suspendê-las e revogá-las, assim como guardar a Constituição, influenciada que era pelo modelo francês.
Consagrava-se o dogma de soberania do Parlamento, não havendo espaço para o controle judicial de constitucionalidade.
O Poder Moderador permitia ao Imperador “a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos mais Poderes políticos”, art. 98, resultado da influência inglesa.
Constituição de 1891
Com uma nova concepção, influenciada pelo direito americano, foi consagrado o modelo difuso de controle de constitucionalidade.
Com efeito, a Constituição de 1891 adota o controle por via de exceção, ao determinar que a intervenção da magistratura só se fizesse por provocação das partes. Assim também assentava o controle de constitucionalidade das leis estaduais e federais.
Ao incorporar essas disposições, reconheceu o STF como a última instância para rever, em grau de recurso, decisões das justiças federal e estadual quando decidirem sobre legitimidade das leis em face da Constituição, nos respectivos casos concretos.
Para Rui Barbosa, “os tribunais não intervêm na elaboração da lei nem na sua aplicação em geral”. E dizia, a “judicial review é um poder de hermenêutica e não um poder de legislação”.
Constituição de 1934
Mantendo as disposições da Constituição anterior, a Constituição de 1934 determinava que a declaração de inconstitucionalidade só poderia realizar-se por maioria absoluta dos membros dos tribunais.
A Constituição outorgou competência ao Senado Federal para suspender a execução de lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário, com efeito erga omnes quando a decisão for proferida pelo STF, influenciada que foi pelo modelo austríaco.
Outra inovação foi a declaração de constitucionalidade da lei de intervenção federal atribuída ao STF.
Outorgava ao Senado Federal a competência de examinar regulamentos, suspender a execução de dispositivos ilegais pelo Poder Executivo, função notadamente atribuída à Alta Corte. Ressalte-se que a Constituição vetava a judicialização das questões políticas.
Constituição de 1937
Não modificou o modelo difuso de controle, preservando o quórum especial para a declaração de inconstitucionalidade.
Todavia, consagra um princípio que, no caso de declaração de inconstitucionalidade de alguma lei, o Presidente da República, na defesa do interesse nacional, poderia submetê-la novamente ao Parlamento, que, validando-a por dois terço dos votos em cada casa, anulava a decisão do Tribunal.
O mandado de segurança perde a garantia constitucional e passa a ser disciplinado pela lei ordinária.
Os atos do Presidente da República, dos Ministros, dos governadores e interventores dos Estados foram excluídos da apreciação judicial, por meio do Código de Processo Civil.
Constituição de 1946
Restaurou as conquistas do controle judicial de constitucionalidade da Constituição de 1934, entre os quais, o difuso ou incidental, o “habeas corpus”, o mandado de segurança, a fórmula do Senado Federal, o quórum especial dos tribunais para a declaração de inconstitucionalidade.
Disciplinou a apreciação de recursos extraordinários quando: a decisão for contrária a dispositivo da Constituição ou de tratado ou lei federal; se questionar sobre a validade de lei federal em face da Constituição; e se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face da Constituição ou de lei federal.
A representação interventiva
Houve nova conformação à representação interventiva, atribuindo ao PGR a sua titularidade para efeito de intervenção federal, em caso de violação de norma estadual aos princípios sensíveis: forma republicana representativa; independência e harmonia entre os poderes; temporariedade das funções eletivas, limitadas a duração desta às das funções federais correspondentes; proibição de reeleição de governadores e prefeitos; autonomia municipal; prestação de contas da Administração; e garantias do Poder Judiciário.
A Emenda 16, de 1965, e controle de constitucionalidade abstrato
Essa emenda instituiu o controle abstrato de normas estaduais e federais, sem conexão com os casos concretos, havendo de ser proposta pelo PGR.
Outorgou aos Tribunais de Justiça a competência originária para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição estadual.
Constituição de 1967/69
Sem grandes novidades, Constituição ampliou a representação interventiva, visando assegurar a observância dos princípios sensíveis e prover a execução de lei federal. A legitimidade para suspender norma estadual foi transferida para o Presidente da República.
A Constituição não ratificou a competência originária dos Tribunais de Justiça para declaração de inconstitucionalidade de normas municipais em face da Constituição estadual. Também em face desta, a Emenda nº 1/69 previu o controle de constitucionalidade de lei municipal para fins de intervenção.
A Emenda nº 7/77 instituiu a representação para fins de interpretação de norma federal ou estadual, concedendo ao PGR a legitimidade para propor a manifestação do STF, com o fim de assentar a correta exegese da lei. Este instituto não foi aceito nas constituições posteriores. Tal Emenda reconheceu a competência do STF para acatar pedido de cautelar nas representações propostas pelo PGR.
O monopólio e o papel centralizador do PGR, impedindo que certas representações fossem submetidas ao STF, provocaram grande discussão na doutrina e na jurisprudência, o que acarretou mudanças na próxima Constituição.
Caráter dúplice ou ambivalente da representação de inconstitucionalidade
Esse caráter se assenta na perspectiva de não apenas eliminar a lei declarada inconstitucional, com o pedido de declaração negativa de inconstitucionalidade, mas também suprimir controvérsias sobre a legitimidade de determinada norma, com pedido de declaração positiva de constitucionalidade. Para tal, o PGR, como único legitimado a propor a ADI e a representação interventiva, poderia emitir parecer a favor ou contrário, ao encaminhá-las ao STF.
Controle de constitucionalidade na Constituição de 1988
A Constituição preservou a representação interventiva destinada à proteção dos princípios sensíveis: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da Administração Pública direta e indireta (CF, art. 34, VII, a a d).
Para tal, o PGR representará ao STF o motivo da intervenção, que também será apreciada pelo Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa do respectivo Estado (CF, art.36, III, e § 1º).
O habeas corpus é consagrado para proteger o indivíduo (CF, art. 5º, LXVIII). O mandado de segurança é ampliado, podendo ser usado também por órgãos representativos, conforme art. 5º, LXX, a e b, da CF (mandado de segurança coletivo).
A Constituição criou o habeas corpus, direito de autodeterminação (CF, art. 5º, LXXII), o mandado de injunção, contra a omissão de órgão com poder normativo que impeça o exercício de direito fundamental (CF, art. 5º, LXXI c/c art. 102, I, q).
Quanto à ADI de lei ou ato normativo estadual ou federal (CF, art. 102, I), a grande novidade foi a ampliação dos legitimados a propor a ação, quais sejam: Presidente da República, Mesas da Câmara e do Senado Federal e de uma Assembleia Legislativa, governador de Estado ou do DF, PGR, Conselho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso Nacional (CF, art. 103). A jurisprudência considera que, nos caso dos governadores, das confederações e entidades, as ações sejam adstritas às suas áreas de atuação.
Outra inovação, a ADI por omissão legislativa ou administrativa federal ou estadual tem como legitimados os mesmos da ADI (CF, art. 103, § 2º).
Houve restrição do recurso extraordinário, confiando ao STJ, e não mais ao STF, a decisão sobre os casos de colisão entre norma ordinária estadual e federal.
O controle incidental ou difuso de normas sofreu redução de significado, já que quase todas as controvérsias constitucionais são resolvidas pela via principal ou abstrata.
Criação da ação declaratória de constitucionalidade (ADC)
Também foi criada a ação declaratória de constitucionalidade concernente à lei ou ato normativo federal, sendo os legitimados para propor a ação os mesmos da ADI. Esta ação, como as demais, pode ter caráter positivo, se declarada a norma constitucional, ou negativo, se inconstitucional.
Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)
Esse instituto, previsto no art. 102, § 1º, da CF, tem como legitimados para provocar o STF os mesmos da ADI e tem como objeto impedir lesão a preceitos constitucionais fundamentais por normas federais, estaduais e municipais, leis pré-constitucionais e atos judiciais. Além disto, ele possui, como as demais ações de controle concentrado, eficácia erga omnes, efeito vinculante, além da possibilidade de cautelar.
Abrangem os preceitos fundamentais as “cláusulas pétreas” explícitas (CF, art. 60, § 4º) e implícitas, e, segundo a doutrina e a jurisprudência, os próprios direitos políticos.
Incidente de inconstitucionalidade e arguição de descumprimento
O incidente de inconstitucionalidade idealizado para suprir lacunas deixadas pelas ações anteriores, tendo como parâmetro de controle toda a Constituição, não foi admitido no ordenamento jurídico. Entretanto, a ADPF, regulamentada pela Lei 9.882/99, o substitui em parte, já que se difere daquele por ter como parâmetro de controle os preceitos fundamentais identificáveis na Constituição.
A ADPF oferece respostas adequadas para dois problemas no Brasil: a ADI, a ADI por omissão e a ADC nas esferas estadual e municipal.
III - CONTROLE INCIDENTAL OU CONCRETO
Introdução
O sistema de controle difuso ou concreto concede aos juízes e tribunais o poder de afasta a aplicação de norma federal ou estadual inconstitucional, exigindo, no caso dos tribunais, o quórum especial, e a suspensão, com eficácia erga omnes pelo Senado Federal da norma declarada inconstitucional pelo STF (CF, arts. 52, X, 97, 102, III, a a d).
Segundo o autor, não há relevância na distinção entre controles “abstratos” e “concretos”, uma vez que o controle realizado, a decisão proferida e as consequências jurídicas são sempre abstratas, pois se processam independente do feito originário, tendo efeitos jurídicos idênticos.
A característica fundamental do controle concreto de normas parece ser o desenvolvimento inicial no curso de um processo, em que a constitucionalidade configura antecedente necessário à decisão judicial que versará sobre a relação jurídica.
Pressupostos de admissibilidade do controle incidental
Requisitos subjetivos
A decisão na lide concreta torna indispensável ao julgamento do mérito o afastamento, para este caso, da incidência da norma viciada.
O problema da constitucionalidade deve ser trazido pelas partes ou pelo Ministério Público (MP), podendo ser reconhecido ex officio pelo juiz ou tribunal. A exigência da maioria absoluta nos tribunais, acolhida pela Constituição de 1988, art. 97, propiciou discussão sobre a possibilidade de o juiz singular pronunciar-se a respeito de inconstitucionalidade de normas. Prevaleceu, contudo, este entendimento.
Requisitos objetivos
Ao arguir a questão de inconstitucionalidade a qualquer tempo, o juiz relator deverá submetê-la à Turma ou à Câmara competente, após a audiência com o MP (CPC, art. 480). Rejeitada a questão, dá-se prosseguimento ao feito. Acolhida, deverá ser lavrado o acórdão a fim de ser apreciada pelo Tribunal Pleno. (CPC, art. 481).
A decisão do Plenário é irrecorrível e vincula o órgão fracionário, após a publicação do acórdão, no julgamento do caso concreto.
Ressalva-se que pode haver interposição de recurso extraordinário, junto ao STF. Uma vez julgada inconstitucional a norma nesta instância, os órgãos parciais dos demais tribunais podem acolher tal decisão em casos concretos posteriores, sem sujeitá-la ao seu próprio plenário. Este entendimento foi positivado pelo art. 481, parágrafo único, do CPC.
O efeito vinculante das decisões do STF está assentado no disposto no art. 557, do CPC, ao se dar início a sua aplicação, tratando-se de declaração de constitucionalidade ou não da norma.
Participação de Amicus curiae, do MP e de outros interessados no incidente de inconstitucionalidade
A Lei nº 9.868/99, alterando o art. 482, do CPC, propiciou a manifestação, no incidente de inconstitucionalidade, do MP, das pessoas jurídicas responsáveis pela edição do ato, dos titulares do direito de propositura na ADI, além da possibilidade de o juiz relator admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades.
Controle incidental de normas e parâmetro de controle
O parâmetro de controle no incidente de inconstitucionalidade é a Constituição vigente na época da edição da norma, diversamente do que se verifica no controle abstrato, que tem como parâmetro a Constituição atual.
Controle incidental de normas no STF
Preliminares
O julgamento de matéria em sede de controle de incidental de inconstitucionalidade exige quórum de oito ministros, só podendo ser decidida a inconstitucionalidade ou não do preceito ou ato impugnado se tiverem manifestado seis ministros (RISTF, art. 173, c/c o art. 143).
Declarada a inconstitucionalidade da norma, no todo ou em parte, os órgão interessados serão comunicados, enviando-se cópia da decisão ao Presidente do Senado Federal para efeito do disposto no art. 52, X, da CF.
Após a comunicação da decisão ao Senado Federal, não é mais possível a revisão do entendimento pelos ministros, em novos feitos. Com a publicação da resolução suspensiva pelo Senado, a revisão não se daria nem em hipótese excepcional, o que atribui eficácia geral ou erga omnes à declaração de inconstitucionalidade no modelo incidental.
Possibilidade de declaração incidental de inconstitucionalidade pelo STF sem relevância da aplicação da lei para o caso concreto
Ao contrário das demais instâncias, o STF entende ser possível que, julgada a inconstitucionalidade da norma em sede incidental, deve ele emitir juízo quanto à validade da norma, mesmo que esta se revelasse dispensável à solução da lide.
Repercussão
geral do controle incidental no STF
A Emenda Constitucional nº 45 consagrou o instituto da repercussão geral. Institui uma mudança radical no modelo incidental, uma vez que os recursos extraordinários terão o crivo de admissibilidade, referente à repercussão geral das questões constitucionais para o caso, o que deverá maximizar o efeito destes recursos.
Controle preventivo de projeto de Emenda Constitucional em mandado de segurança
Segundo o STF, quando a vedação se refere aos pressupostos formais para a elaboração da lei ou da emenda, a inconstitucionalidade já existe antes de sua aprovação, demonstrando que, no Brasil, se adota o controle preventivo na modalidade concreta.
O papel do Senado Federal
A aparente originalidade da fórmula tem dificultado o enquadramento dogmático. Entende-se que o Senado Federal não pode revogar a norma anterior, e tem efeito ex nunc, pois o seu ato deve ater-se à extensão do julgado do STF, sem competência para examinar o mérito da decisão, nem interpretá-la, ampliá-la ou restringi-la.
Por outro lado, o ato do Senado outorga eficácia ampla à decisão judicial, uma vez que se constitui num ato político. Antes da resolução, ela vincula apenas os litigantes. Essa foi a vontade do constituinte, pois se pretendesse conceder efeito erga omnes à decisão do STF não valeria dessa fórmula complexa.
A suspensão pelo
Senado Federal da execução de lei inconstitucional pelo STF na Constituição de 1988
A exigência de que a eficácia geral da declaração de inconstitucionalidade feita pelo STF em casos concretos esteja atrelada à resolução do Senado Federal perdeu parte do significado, tornou-se obsoleta, dada a amplitude do controle abstrato de normas, principalmente pela suspensão da eficácia de normas com repercussão geral, via cautelar.
Há problemas nos casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, em que uma determinada interpretação da norma é inconstitucional sem que haja modificação na expressão literal.
A fórmula do Senado não tem aplicação, quando os Tribunais limitam-se a rejeitar a arguição de inconstitucionalidade. A lei será inconstitucional e a decisão valerá por si. Da mesma forma, a declaração de não-recepção da lei pré-constitucional pelo STF não pode ser aplicada à fórmula do Senado.
A repercussão da inconstitucionalidade proferida pelo STF nas decisões de outros tribunais
Não há necessidade de a questão ser submetida ao Plenário do Tribunal quando o STF já se pronunciou sobre a inconstitucionalidade da lei.
Passa-se a equiparar o efeito da decisão proferida no processo de controle abstrato e concreto. Neste, antecipa o efeito vinculante dos julgados do STF, o que permite que o fracionário decida seu feito sem consulta ao Plenário do Tribunal a que se acha vinculado.
A suspensão da execução da lei pelo Senado e mutação constitucional
A partir da nova redação do art. 557, do CPC, o STF e os Tribunais têm dispensado, no caso de modelos legais idênticos, a submissão da questão ao Plenário.
O legislador estendeu os efeitos da decisão dos Tribunais, tanto no caso de declaração de inconstitucionalidade incidental de lei federal, estadual ou municipal, situação que seria submetida ao Senado Federal, quanto nos casos de fixação de uma dada interpretação constitucional destes Tribunais.
As súmulas vinculantes, ao conferir eficácia geral às decisões proferidas pelo STF sem afetar a vigência de leis declaradas inconstitucionais no processo de controle incidental, enfraquece mais ainda a fórmula do Senado, porquanto não foi alterada a cláusula clássica do art. 52, X, da CF.
Assim, entende-se que a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade, pois não é esse ato que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo, pois a própria decisão da Corte já é dotada de força normativa.
A não-publicação pelo Senado não impede que a decisão do Supremo assuma a sua substancial eficácia.
Ressalte-se que a adoção da técnica da declaração de inconstitucionalidade com limitação de efeitos reforça ainda mais a ideia de desvinculação do STF em relação ao Senado, cabendo somente ao Tribunal definir estes efeitos.
Peculiaridades do controle incidental na Constituição de 1988
A ação civil pública como instrumento de controle de constitucionalidade
A ação civil pública, como instrumento de defesa dos interesses difusos e coletivos, poderá ter por objeto a condenação ou cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, por meio de provocação dos seus órgãos legitimados.
A decisão em sede da ação civil pública que afasta a incidência de lei considerada inconstitucional tem eficácia semelhante à da ADI, é dizer, eficácia imediata, geral e irrestrita.
Contudo, isso significa a subversão de todo o controle de constitucionalidade no Brasil, uma vez que um juiz de primeiro grau teria mais poderes que o STF, o qual tem em seus julgados, nos casos concretos, eficácia inter partes.
Destarte, a orientação do STF é de não admitir esse tipo de ação como instrumento de controle de constitucionalidade, seja porque ela acabaria por instalar um controle direto na jurisdição de primeira instância, seja porque a decisão haveria de ter eficácia que vai além das partes formais.
O autor sugere, então, a suspensão do processo, quando necessário se fizer o controle de constitucionalidade, e a remessa ao STF, via ADPF. Esta mudança, possível com a alteração das Leis 7.347/85 e 9.882/99, suprimiria a possibilidade de decisões conflitantes no âmbito das instâncias ordinárias e da Suprema Corte.
Controle incidental e aplicação do art. 27 da Lei nº 9.868/99
O modelo de controle difuso não se mostra incompatível com a limitação de efeitos do art. 27, da aludida lei.
Se o sistema constitucional legitima a declaração de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, afeta os processos do modelo incidental de normas. Assim sendo, haveria esvaziamento da própria declaração de inconstitucionalidade restrita ou limitada.
O STF poderá declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, tendo em vista os fundamentos legitimadores da restrição de efeitos, mas fazendo a ressalva dos casos já decididos ou dos casos pendentes até determinado momento.
Devido à autonomia dos processos de controle incidental e abstrato, deve-se ressaltar que além da ponderação entre o princípio da nulidade e outro princípio constitucional, para definir a dimensão da limitação, a Corte deverá fazer outras ponderações, tendo em vista a repercussão da decisão no controle abstrato nos variados processos de controle concreto. O STF pode, ao apreciar recurso extraordinário, declarar inconstitucionalidade da norma com efeitos limitados.
IV – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (ADI)
Preliminares
A Constituição de 1988, ao ampliar a legitimação para a propositura da ADI (art. 103), reduziu a expressão do controle de constitucionalidade difuso até então hegemônico, permitindo que controvérsias constitucionais importantes sejam submetidas ao STF via controle abstrato de normas, dada a sua presteza e a rapidez processual, dotado inclusive da possibilidade de pedido de cautelar.
Pressupostos de admissibilidade da ADI
Legitimação para agir e capacidade postulatória
Nos termos do art. 103 da CF, os legitimados para propor ADI são: i) Presidente da República; ii) Mesa do Senado Federal; iii) Mesa da Câmara dos Deputados; iv) Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF; v) Governador de Estado ou do DF; vi) PGR; vii) Conselho Federal da OAB; viii) partido político com representação no Congresso Nacional; ix) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Segundo o STF, possuem capacidade postulatória plena as autoridades e entidades referidas nos itens i a vii citados, sendo que as demais entidades dos itens viii e ix necessitam de advogados para propositura de ações.
Legitimação de confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional
A orientação da jurisprudência é a de considerar que apenas as confederações sindicais conforme disciplinadas no art. 535, da CLT, são dotadas de direito de propositura de ADI, excluindo as entidades de menor hierarquia, quais as federações e sindicatos, mesmo os de âmbito nacional.
Quanto às entidades de classe, não se configuraria de âmbito nacional a entidade formada por associados pertencentes a categorias diversas. Também não se concilia com essa noção as entidades associativas de segmentos da sociedade civil, como a UNE (União Nacional dos Estudantes) ou a ABDC (Associação Brasileira de Defesa do Cidadão).
Tampouco se enquadra nessa noção a associação que reúne órgãos públicos, sem personalidades jurídicas, e categorias diferenciadas de servidores.
O STF adotou, quanto ao caráter nacional da entidade, por analogia, a Lei Orgânica dos Partidos Políticos, fazendo-se necessário, além da transregionalidade, que possua membros em pelo menos nove Estados da Federação.
Pertinência temática
Nem todos os legitimados ativos podem propor qualquer ação direta, exigindo-se para alguns o requisito da pertinência temática, isto é, deve existir relação entre a norma impugnada e as atividades institucionais do requerente.
Segundo parte da doutrina e a jurisprudência do STF, presume-se de forma absoluta a pertinência nos casos do Presidente da República, Mesas do Senado e da Câmara dos Deputados, PGR, partido político com representação no Congresso Nacional e Conselho Federal da OAB, em face de suas próprias atribuições institucionais, configurando-se o fenômeno da legitimação ativa universal.
Exige-se a prova da pertinência temática quando a ADI é impetrada pela Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF, Governador de Estado ou do DF e confederações sindicais ou entidades de âmbito nacional. São os legitimados especiais.
Salienta-se que, se o partido político com representação no Congresso Nacional perder esta representação após a propositura de uma ação, o andamento do processo não será afetado.
Objeto da ADI
Podem ser impugnados leis ou todos os atos normativos primários da União ou dos Estados (CF, art. 102, I, a).
Leis e atos normativos federais
Entendem-se como leis e atos normativos federais passíveis de ADI os seguintes.
1. Disposições da Constituição propriamente ditas. A legitimidade da aferição da constitucionalidade do chamado direito constitucional secundário ou das emendas constitucionais, em sentido formal e material, foi reconhecida pelo Supremo.
2. Leis de todas as formas e conteúdos:
2.1. as leis formais ou atos normativos federais, dentre outros;
2.2. as medidas provisórias (MP), expedidas pelo Presidente da República. Lembrando que a ADI, impugnando norma constante em medida provisória, deve ser aditada se a medida for convertida em lei. A ADI será prejudicada, se a MP for rejeitada ou se for decorrido o prazo constitucional sem apreciação pelo Congresso Nacional.
3. Decreto legislativo que contém a aprovação do Congresso aos tratados e autoriza o Presidente da República a ratificá-los em nome do Brasil (CF, art. 49,1).
4. O decreto do Chefe do Executivo que promulga os tratados e convenções.
5. O decreto legislativo do Congresso Nacional que suspende a execução de ato do Executivo, em virtude de incompatibilidade com a lei regulamentada (CF, art. 49, V).
6. Os atos normativos editados por pessoas jurídicas de direito público criadas pela União, bem como os regimentos dos Tribunais Superiores.
7. Também outros atos do Poder Executivo com força normativa, como os pareceres da Consultoria-Geral da República, devidamente aprovados pelo Presidente da República ou Decreto que assuma perfil autônomo ou exorbite flagrantemente do âmbito do Poder Regulamentar.
Leis e atos normativos estaduais
No âmbito estadual, podem ser objeto de ADI em face da Constituição.
1. Disposições das Constituições estaduais, que, embora tenham a mesma natureza das normas da Constituição Federal, devem ser compatíveis com princípios e regras gerais constantes do texto fundamental (CF, art. 25 c/c o art. 34, VII, princípios sensíveis).
2. Leis estaduais de qualquer espécie ou natureza, independente de seu conteúdo.
3. Leis estaduais editadas para regulamentar matéria de competência exclusiva da União (CF, art. 22, parágrafo único).
4. Decreto editado com força de lei.
5. Regimentos internos dos tribunais estaduais, assim como os Regimentos das Assembléias Legislativas.
6. Atos normativos expedidos por pessoas jurídicas de direito público estadual podem, igualmente, ser objeto de controle abstrato de normas.
Leis e atos normativos distritais
São as leis e atos normativos idênticos aos estaduais, conforme o art. 32, § 1º, da CF, quando atribui ao DF as competências legislativas reservadas aos Estados.
Atos legislativos de efeito concreto
Há até bem pouco tempo o STF considerava inadmissível a propositura de ADI contra atos de efeito concreto, ainda que editados sob a forma de lei.
Todavia, após 2008, revisou essa jurisprudência, ao conceder liminar na ADI 4.048, reconhecendo que leis orçamentárias poderiam ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade, independente do caráter concreto ou abstrato de seu objeto.
Direito pré-constitucional
Segundo jurisprudência não pacífica do STF, colisão entre norma pré-constitucional e a nova Constituição deve ser resolvida no âmbito do direito intertemporal.
A lei 9.882/99, art. 1º, parágrafo único, acalmou as discussões de modo a permitir que a ADPF possa ser utilizada para resolver controvérsias entre o direito pré-constitucional em face da nova Constituição.
Projeto de lei e lei aprovada, mas ainda não promulgada
O controle abstrato de normas pressupõe a existência formal da lei ou do ato normativo após a conclusão definitiva do processo legislativo, não se fazendo necessário que a lei esteja em vigor.
Ato normativo revogado
A posição atual do STF é a de admitir que a revogação superveniente da norma impugnada, independente da existência ou não de efeitos residuais e concretos, prejudica o andamento da ADI. Esta questão só é cabível em sede de controle abstrato de normas por meio de ADPF.
A problemática dos tratados
O decreto legislativo do Congresso Nacional aprovando o tratado ou convenção internacional necessita da promulgação por meio de decreto do Chefe do Executivo, o que permite a ordem de execução e passa a ser aplicado de forma geral e obrigatória.
Há possibilidade de propositura da ADI contra o decreto legislativo, ratificando ou não a recepção do tratado na ordem jurídica interna, antes de entrar em vigor.
Ê possível, também, o uso de medida cautelar para retardar ou suspender a ratificação dos tratados até a decisão final (art. 102,I, p, da CF).
Lei estadual e concorrência de parâmetros de controle
O Supremo Tribunal tem entendido que, em caso de propositura de ADI perante o STF e perante o TJ contra uma lei estadual, com base em direito constitucional federal de reprodução obrigatória pelos Estados-membros, há de se suspender o processo no âmbito da Justiça estadual até a deliberação definitiva da Suprema Corte.
Parâmetro de controle
O parâmetro do processo de controle abstrato de normas é, exclusivamente, a Constituição vigente (art. 102, I, a, da CF).
Porém, no caso de revogação superveniente de parâmetro de controle, o STF acolheu questão que reconhece a ação em relação à norma constitucional em vigor quando da propositura da ação. Se a norma impugnada vier a ser declarada inconstitucional, o processo estará integralmente concluído.
Entretanto se a lei questionada vier a ser reconhecida como constitucional, o autor faz três indagações: a) prossegue-se no julgamento da ADI em face do parâmetro de controle superveniente?; b) encerra-se o processo de controle abstrato por impossibilidade de exame de direito pré-constitucional em face de norma constitucional superveniente?; ou c) examina-se a questão em sede de ADI, mas com características de controle incidental, para ratificar a recepção ou não do direito ordinário?
O autor entende que deve favorecer a adoção da terceira solução.
Procedimento
O procedimento da ADI passou a ser disciplinado, integralmente, pela Lei nº 9.868 de 1999.
Requisitos da petição inicial e admissibilidade da ADI
O primeiro requisito indispensável é a indicação do dispositivo ou dispositivos sobre os quais versa a ação, assim como dos fundamentos jurídicos do pedido, em relação a cada um deles (art. 3º, I, da Lei nº 9.868/99).
Ressalte-se que não fica o STF adstrito aos fundamentos jurídicos na apreciação que faz dos dispositivos questionados.
O segundo requisito indispensável é a formulação, pelo legitimado, do pedido com suas especificações (art. 3º, II).
Cabe também apresentar, em duas vias, cópias da lei ou ato normativo que contenham os dispositivos sobre os quais versa a ação proposta, além de instrumento de procuração contendo os poderes específicos quanto à impugnação da norma, quando subscrito por advogado (art. 3º, parágrafo único).
O pedido poderá abranger, além da emissão de um juízo definitivo sobre a constitucionalidade da norma, a pronúncia de um juízo provisório sobre o tema, mediante a concessão de medida cautelar.
Concede-se ao relator a possibilidade de indeferir em liminar as petições ineptas, as não fundamentadas e aquelas improcedentes (art. 4°). Cabendo agravo desta decisão no prazo de cinco dias (art. 4º, parágrafo único). ADI regularmente proposta não admite desistência (art. 5º).
Intervenção de terceiros e amicus curiae
A autorização para que o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, admita a manifestação de outros órgãos ou entidades (art. 7º, § 2°, da Lei nº 9.868/99) é a positivação da figura do amicus curiae no processo de controle de constitucionalidade, conferindo-lhe caráter pluralista.
O prazo para o direito de manifestação será dentro do lapso temporal fixado para apresentação das informações pelas autoridades responsáveis pela edição do ato (art. 7º).
Quanto à atuação do amicus curiae, o STF assegurou o direito de sustentação oral de no máximo quinze minutos, e, quando houver litisconsortes não representados pelo mesmo advogado, do prazo contado em dobro.
Informações das autoridades das quais emanou o ato normativo e manifestações do Advogado-Geral da União (AGU) e do PGR
Quando não há pedido de medida cautelar: o relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a norma impugnada na petição inicial, que deverão respondê-lo no prazo de trinta dias, contados do recebimento do pedido (art. 6º, da Lei nº 9.868/99).
Havendo pedido de concessão de medida cautelar: os referidos órgãos ou autoridades disporão de cinco dias para manifestar-se sobre o pedido de liminar (art. 10). Após o julgamento da cautelar, deve o relator pedir as informações a que se refere o art. 6º, da referida lei..
Nas duas hipóteses, decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o AGU e o PGR, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias (art. 8º).
Deve-se lembrar que, segundo o STF, o AGU pode apenas se manifestar, não estando obrigado a fazer a defesa da norma questionada.
Apuração de questões fáticas no controle de constitucionalidade
O relator pode, após as manifestações do AGU e do PGR, requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para emitir parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos e pessoas com experiência na matéria (art. 9°, § 1º, da Lei nº 9.868/99).
Não há como negar o processo de conhecimento, a interação entre norma e fato, constituindo condição da própria interpretação constitucional.
A aferição dos fatos legislativos representa parte essencial do controle de constitucionalidade, de modo que a verificação destes fatos relaciona-se íntima e indissociavelmente com o exercício do controle pelo Tribunal.
Medida cautelar
De acordo com o art. 102, I, p, CF, é possível a concessão de medida liminar em ADI.
A Lei n. 9.868/99, nos seus arts. 10, 11 e 12, regulamenta a medida cautelar, devendo-se anotar principalmente que: o Tribunal somente a concederá por decisão da maioria absoluta de seus membros, após a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado; suspende a vigência da norma impugnada; a decisão terá eficácia erga omnes e ex nunc; o efeito é vinculante. O STF admite em alguns casos eficácia ex tunc da decisão.
Decisão
Conforme preceitua o arts. 22 e 23, da Lei nº 9.868/99, a decisão do STF sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da norma somente será tomada com quórum mínimo de oito ministros, sendo necessários os votos de seis deles, ou seja, maioria absoluta dos membros para sua aprovação.
A ADI possui efeito dúplice ou ambivalente, pois o STF, ao julgar o mérito do pedido, pode entender ser a norma constitucional e assim reconhecê-la como tal (art.24).
A declaração de inconstitucionalidade é irrecorrível, representa a nulidade da lei com eficácia erga omnes, ex tunc e efeito vinculante, exceto para o Poder Legislativo em sua atividade legiferante. O STF poderá, por maioria de dois terços dos juízes, restringir os efeitos da decisão ou decidir que ela só tenha eficácia ex nunc ou de outra forma a ser fixada (art. 27). A decisão pode ser objeto de interposição de embargo (art. 26).
V – AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE (ADC)
Criação da ADC
A EC nº 3, de 1993, disciplinou o instituto, firmando a competência do STF para conhecer e julgar a ADC de lei ou ato normativo federal, cuja decisão definitiva de mérito possuirá eficácia erga omnes e efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Judiciário e do Poder Executivo.
Legitimidade para propositura da ADC
Conforme o art. 103, da CF, os legitimados para a propositura da ADC são os mesmos a propor a ADI.
Demonstração da existência de controvérsia judicial na ADC
Não se afigura admissível, segundo o STF, a propositura de ADC sem controvérsia ou dúvida relevante quanto à legitimidade da norma.
A Lei nº 9.868/99 positivou essa exigência quanto "à existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória" (art. 14, III).
O autor defende que a ADC seja o instrumento adequado para a solução de impasse jurídico-político, permitindo que os órgãos legitimados provoquem o STF com base em dados concretos, e não em simples disputa teórica.
Objeto
A ADC tem como objetos os mesmos da ADI, mas para o plano federal, devidamente promulgados, mesmo que não estejam em vigor.
Parâmetro de controle
Alcança todo o texto constitucional atual, abrangidas normas de caráter formal ou material.
Procedimento
Considerações preliminares
O procedimento da ADC passou a ser disciplinado, integralmente, pela Lei nº 9.868, de 1999.
Requisitos da petição inicial e admissibilidade da ADC
O primeiro requisito indispensável é a indicação do dispositivo ou dispositivos sobre os quais versa a ação, assim como dos fundamentos jurídicos do pedido, em relação a cada um deles (art. 14, I, da Lei nº 9.868/99).
Ressalte-se que não fica o STF adstrito aos fundamentos jurídicos na apreciação que faz dos dispositivos questionados.
O segundo requisito indispensável é a formulação, pelo legitimado, do pedido com suas especificações (art. 14, II).
Como terceiro requisito, tem-se a indicação de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do dispositivo (art. 14, III).
O pedido poderá abranger, além da emissão de um juízo definitivo sobre a constitucionalidade da norma, a pronúncia de um juízo provisório sobre o tema, mediante a concessão de medida cautelar (art. 21).
Cabe também apresentar, em duas vias, cópias da lei ou ato normativo que contenham os dispositivos sobre os quais versa a ação proposta, além de instrumento de procuração contendo os poderes específicos quanto à impugnação da norma, quando subscrito por advogado (art. 14, parágrafo único).
Concede-se ao relator a possibilidade de indeferir em liminar as petições ineptas, as não fundamentadas e aquelas improcedentes (art. 15). Cabendo agravo desta decisão no prazo de cinco dias (art. 15, parágrafo único). A ADI regularmente proposta não admite desistência (art. 16).
Intervenção de terceiros e amicus curiae
A autorização para que o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, admita a manifestação de outros órgãos ou entidades (art. 7º, § 2°, da Lei nº 9.868/99) é a positivação da figura do amicus curiae no processo de controle de constitucionalidade, conferindo-lhe caráter pluralista.
O prazo para o direito de manifestação será dentro do lapso temporal fixado para apresentação das informações pelo PGR.
Quanto à atuação do amicus curiae, o STF assegurou o direito de sustentação oral de no máximo quinze minutos, e, quando houver litisconsortes não representados pelo mesmo advogado, do prazo contado em dobro.
Apuração de questões fáticas no controle de constitucionalidade
São as mesmas questões fáticas apuradas no correspondente item da ADI, com a exclusão do AGU que não tem participação nesta ação.
Medida cautelar
A Lei n. 9.868/99, no seu art. 21, regulamenta a medida cautelar, devendo-se anotar principalmente que: suspende o julgamento dos processos que envolvam a norma questionada, por um prazo de cento e oitenta dias; somente será concedida por decisão da maioria absoluta de seus membros; a decisão tem eficácia erga omnes; o efeito é vinculante, mas o STF já admitiu em alguns casos efeito ex tunc até o julgamento do mérito.
Decisão
Conforme preceitua o arts. 22 e 23, da Lei nº 9.868/99, a decisão do STF sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da norma somente será tomada com quórum mínimo de oito ministros, sendo necessários os votos de seis deles, ou seja, maioria absoluta dos membros para sua aprovação.
A ADC possui efeito dúplice ou ambivalente, pois o STF, ao julgar o mérito do pedido, pode entender ser a norma inconstitucional e assim reconhecê-la como tal (art.24).
A declaração de constitucionalidade é irrecorrível, tem eficácia erga omnes, ex tunc e efeito vinculante, exceto para o Poder Legislativo em sua atividade legiferante. A decisão pode ser objeto de interposição de embargo (art. 26).
VI – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF)
Introdução
Esse instituto, previsto no art. 102, § 1º, da CF, regulamentado pela Lei nº 9.882/99, tem como legitimados para provocar o STF os mesmos da ADI e possui, como as demais ações de controle concentrado, eficácia erga omnes, efeito vinculante, além da possibilidade de cautelar.
Compõem os preceitos fundamentais as “cláusulas pétreas” explícitas (CF, art. 60, § 4º) e implícitas, e, segundo a doutrina e a jurisprudência, os próprios direitos políticos.
Controvérsia sobre a constitucionalidade da Lei nº 9.882/99
Várias controvérsias existem acerca da constitucionalidade da Lei nº 9.882/99. A OAB propôs a ADI 2.231 contra vários dispositivos desta lei, que embora pendente de decisão, o julgado sobre a admissibilidade da ADPF 545 e o julgamento do mérito da ADPF 33 parecem ter superado o debate sobre a sua constitucionalidade.
Incidente de inconstitucionalidade e arguição de descumprimento
O incidente de inconstitucionalidade, idealizado para suprir lacunas deixadas pelas ações anteriores, tendo como parâmetro de controle a Constituição como um todo, não foi admitido no nosso ordenamento jurídico.
Tal instituto poderia propiciar a separação da questão constitucional para o seu julgamento não pelo Pleno do Tribunal ou por seu Órgão Especial, mas, diretamente, pelo STF, tendo-se uma cisão funcional no plano vertical.
Entretanto, a ADPF o substituiu em parte, já que se difere daquele por ter como parâmetro de controle os preceitos fundamentais identificáveis na Constituição.
A ADPF oferece respostas adequadas para dois problemas no Brasil: a ADI, a ADI por omissão e a ADC nas esferas estaduais e municipais.
Características processuais: caráter principal e incidental
A ADPF qual típico instrumento do modelo concentrado de controle de constitucionalidade que é, pode acarretar, também, uma provocação a partir de situações concretas, que levem à impugnação da já aludida lei ou ato normativo.
Tem-se, na ADPF, uma cisão funcional no plano vertical (de órgãos das instâncias ordinárias para o STF). Daí por que haverá de se cogitar de suspensão cautelar dos processos ou de julgamento dos feitos, no plano horizontal, até a deliberação definitiva do Supremo Tribunal Federal (Lei n. 9.882/99, art. 5º, § 3º).
Legitimidade para arguir o descumprimento de preceito fundamental
Preliminares
Há um Projeto de Lei no Congresso Nacional desde 2006 com vistas a incluir a propositura da ADPF às pessoas lesadas pelo Poder Público.
O autor entende que, enquanto não for aprovado tal Projeto, poderia o cidadão representar ao PGR, embora este não esteja obrigado a encaminhar o pedido.
Legitimação ativa
Os legitimados para a propositura da ADPF são os mesmos para propor a ADI (art. 2º, I, da Lei nº 9.882/99).
Controvérsia judicial ou jurídica nas ações de caráter incidental
A generalização de medidas judiciais contra uma dada lei nulifica a presunção de constitucionalidade da norma questionada e coloca em xeque a eficácia da decisão legislativa, ensejando controvérsia à aplicação do princípio da separação dos Poderes.
A ADPF soluciona esse impasse jurídico-político, permitindo que os órgãos legitimados provoquem o STF com base em dados concretos, e não em simples disputa teórica.
Na ADPF, a exigência de demonstração de controvérsia judicial há de ser entendida como atinente à existência de controvérsia jurídica relevante.
Inexistência de outro meio eficaz: princípio da subsidiariedade
A Lei nº 9.882/99 impõe que a ADPF somente será admitida se não houver outro meio eficaz de sanar a lesividade (art. 4º, § lº), dependendo o instituto da interpretação que o STF venha a dar à lei.
O autor entende que o princípio da subsidiariedade ou do exaurimento das instâncias tem de ser compreendido no contexto da ordem constitucional global.
Considerando o caráter objetivo do instituto meio eficaz de sanar a lesão, ele parece estar apto a solver a controvérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata.
O juízo de subsidiariedade há de mirar os demais processos de controle objetivos já consolidados no sistema constitucional; não se vislumbrando este juízo entre este instituto e as formas ordinárias ou convencionais de controle de constitucionalidade do sistema difuso, expressas, principalmente, no uso do recurso extraordinário.
Assim, cabível a ADI ou a ADC, não será admissível a ADPF. Em contrário, não sendo admitida a utilização de ADI ou de ADC, entende-se possível a utilização da ADPF.
Objeto da ADPF
Esta ação tem como objeto impedir lesão a preceitos constitucionais fundamentais por normas federais, estaduais e municipais, leis pré-constitucionais e atos judiciais.
Direito pré-constitucional
Toda vez que se configurar controvérsia relevante sobre a legitimidade do direito federal, estadual ou municipal anteriores à Constituição, em face de preceito fundamental da Constituição atual, poderão os aludidos legitimados formular a ADPF.
Lei pré-constitucional e alteração de regra constitucional de competência legislativa
Mais uma aplicação de grande significado para a ADPF é a sensível questão da chamada incompetência legislativa superveniente.
A Corte Constitucional italiana, baseada no princípio da continuidade, reconheceu a vigência das leis estatais anteriores que disciplinam matéria agora reservada à legislação regional, admitindo a sua integração no ordenamento regional até a promulgação de lei nova.
No Brasil, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que, se havia legislação federal, e a matéria passou à esfera de competência estadual ou municipal, a norma promulgada pela União subsiste estadualizada ou municipalizada, até que se proceda à sua derrogação por lei estadual ou municipal.
O controle direto de constitucionalidade do direito municipal em face da Constituição Federal
A Lei nº 9.882/99 contribuiu para a superação da possibilidade de controle de constitucionalidade do direito municipal no âmbito da ADPF.
Não há necessidade de o STF apreciar todas as questões constitucionais relativas ao direito dos Municípios. Nos casos relevantes, bastará que se decida uma questão-padrão com força vinculante, não mais se redundando em aplicar a toda e qualquer lei municipal de idêntico teor.
Pedido de declaração de constitucionalidade do direito estadual e municipal e ADPF
Poderão ocorrer pleitos com o objetivo de obter a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade toda vez que da lide judicial instaurada resulte sério prejuízo à aplicação da norma, com possível lesão a preceito fundamental da Constituição.
Destarte, a instituição da ADPF completa o quadro das "ações declaratórias", ao permitir que também os direitos estadual e municipal possam ser objeto de pedido de declaração de constitucionalidade.
Lesão a preceito decorrente de mera interpretação judicial
Essa lesão assenta-se simplesmente na legitimidade ou não de uma dada interpretação constitucional.
Pode o ato judicial de interpretação direta de um preceito fundamental conter uma violação da norma constitucional, cabendo a propositura da ADPF para afastar a lesão resultante desse ato do Poder Público (art. 1º, da Lei nº 9.882/99).
Contrariedade à Constituição decorrente de decisão judicial sem base legal (ou fundada em falsa base legal)
Assinalou a Corte Constitucional alemã: "na interpretação do direito ordinário, especialmente dos conceitos gerais indeterminados, devem os tribunais levar em conta os parâmetros fixados na Lei Fundamental. Se o tribunal não observa esses parâmetros, então ele acaba por ferir a norma fundamental que deixou de observar; nesse caso, o julgado deve ser cassado no processo de recurso constitucional".
Essa conclusão revela-se tanto mais plausível, ao se observar que, no direito brasileiro, tal como a Administração, o Poder Judiciário está vinculado à Constituição e às leis (CF, art. 5º, § 1º).
A ADPF vem libertar o questionamento da decisão judicial concreta dessas amarras, dada a dificuldade da aplicação desse entendimento, no âmbito do recurso extraordinário.
Omissão legislativa no processo de controle abstrato de normas e na ADPF
Quando o legislador cumpre o seu dever de forma incompleta, admite-ser tanto um controle principal como um controle incidental, já que existe, aqui, norma que pode ser objeto de exame judicial.
O art. 10, da Lei nº 9.882/99, ao estatuir que o STF fixe as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental vulnerado, abre uma nova perspectiva, não por criar uma nova via processual própria, mas por fornecer suporte legal direto ao desenvolvimento de técnicas que superem a inconstitucionalidade decorrente da omissão.
O controle do ato regulamentar
Sobre o ato regulamentar objeto ADPF, é necessário examinar as considerações a propósito do preceito fundamental e do princípio da legalidade.
Parâmetro de controle
Preliminares
Os preceitos fundamentais explícitos dizem respeito aos princípios protegidos pela cláusula pétrea do art. 60, § 4º, da CF: o princípio federativo, a separação de Poderes, o voto direto, secreto, universal e periódico e os direitos e garantias individuais.
Por outro lado, a própria Constituição explicita os chamados "princípios sensíveis", cuja violação pode dar ensejo à decretação de intervenção federal nos Estados-membros (art. 34, VII).
Somente mediante esforço hermenêutico pode-se revelar os princípios constitucionais que, mesmos não contemplados expressamente nas cláusulas pétreas, guardam estreita vinculação com os princípios por elas protegidos e estão, por isso, cobertos pela garantia de imutabilidade que delas emana.
Cada um desses princípios é dado doutrinário que deve ser examinado no seu conteúdo e delimitado na sua extensão.
Um juízo mais ou menos seguro sobre lesão a preceito fundamental consistente nos princípios explícitos exige, preliminarmente, a identificação do conteúdo de suas categorias na ordem constitucional e, especialmente, das suas relações de interdependência.
Preceito fundamental e princípio da legalidade: lesão a preceito fundamental decorrente de ato regulamentar
Reconhece-se que a norma que afronta determinada disposição do direito constitucional objetivo ofende os direitos individuais, seja no que concerne à liberdade de ação, seja no que diz respeito ao princípio da reserva legal.
Orientação semelhante é enfatizada por Klaus Schiaich ao ressaltar que “também a incompatibilidade entre as normas regulamentares e a lei formal enseja a interposição de recurso constitucional sob alegação de afronta a um direito geral de liberdade”.
Esse entendimento aplica-se ao nosso modelo constitucional, que consagra não apenas a legalidade como princípio fundamental (art. 5°, II), mas também exige que os regulamentos observem os limites da lei (CF, art. 84, IV).
Procedimento
Requisitos da petição inicial e admissibilidade das ações
A Lei n. 9.882/99 estabelece que a petição inicial deverá conter: a) a indicação do preceito fundamental que se considera violado; b) a indicação do ato questionado; c) a prova da violação do preceito fundamental; d) o pedido com suas especificações e, se for o caso; e) a demonstração da controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental questionado.
Não será suficiente a simples indicação de possível afronta à Constituição. Faz-se indispensável fundamentar o pedido em relação a cada uma das impugnações. O requerente deverá demonstrar a existência de controvérsia judicial ou controvérsia jurídica relevante.
Cabe também apresentar, em duas vias, cópias do ato questionado que contenham os dispositivos sobre os quais versa a ação proposta, além de instrumento de procuração contendo os poderes específicos quanto à impugnação da norma, quando subscrito por advogado (art. 3º).
Concede-se ao relator a possibilidade de indeferir em liminar as petições ineptas, as não fundamentadas e aquelas improcedentes (art. 4°, caput). Cabendo agravo desta decisão no prazo de cinco dias (art. 4º, § 2º).
Informações e manifestações do AGU e do PGR
Se não houver pedido de liminar, deverá o relator solicitar informações às autoridades responsáveis pelo ato questionado, que disporão do prazo de dez dias para oferecê-las (art. 6º, caput, da referida Lei).
Havendo pedido de liminar, poderá o relator ouvir as autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o AGU e o PGR, no prazo comum de cinco dias (art. 5º, § 2º). Após a decisão, far-se-á pedido de informações, agora relativas à própria controvérsia material (art. 6º).
A audiência do PGR somente será obrigatória, após as informações, nas arguições que não forem por ele formuladas (art. 7º, parágrafo único).
Intervenções de terceiro e amicus curiae
A intervenção de terceiros e o amicus curiae se dão tal como na ADI e na ADC (arts. 6º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.882/99).
Apuração de questões fáticas e densificação de informações na ADPF
Da mesma forma que a ADI e a ADC, conforme o art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.882/99.
Medida cautelar
A Lei nº 9.882/99, no seu art. 5º, regulamenta a medida cautelar, devendo-se anotar principalmente que: o Tribunal somente a concederá por decisão da maioria absoluta de seus membros; suspensão da norma e o andamento dos processos referentes a esta norma; é facultada a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado; a decisão terá eficácia erga omnes e efeito vinculante.
As decisões do STF na ADPF
Precedimento e tomada de decisão
Conforme preceitua o art. 8º, da Lei nº 9.882/99, a decisão do STF sobre a arguição de descumprimento somente será tomada com quórum mínimo de oito ministros, sendo necessários, segundo jurisprudência, os votos de seis deles, ou seja, maioria absoluta dos membros para sua aprovação. A decisão da ADPF é irrecorrível e não-rescindível (art.12).
Técnicas de decisão, efeitos da declaração de inconstitucionalidade, segurança e estabilidade das decisões
A ADPF possui efeito dúplice ou ambivalente, pois o STF, ao julgar o mérito do pedido, reconhecendo sua procedência ou improcedência, poderá declarar a legitimidade ou ilegitimidade do ato questionado. Se incidir sobre ato normativo, adotam-se as técnicas de decisão da ADI e ADC.
No caso do direito pré-constitucional, deve o STF limitar-se a reconhecer a legitimidade (recepção) ou não da lei, em face da norma constitucional superveniente.
Incidindo sobre ato de efeito concreto o STF afirmará sua ilegitimidade ou não, podendo ser que o ato questionado afirme a inconstitucionalidade ou não de uma lei ou de uma dada aplicação ou interpretação do próprio texto constitucional.
A decisão proferida possui eficácia erga omnes, ex tunc e efeito vinculante relativa aos demais órgãos do poder público (art.10, § 3º, da Lei nº 9.882/99).
O STF poderá, por maioria de dois terços dos juízes, restringir os efeitos da decisão ou decidir que ela só tenha eficácia ex nunc ou de outra forma a ser fixada (art. 11).
VII – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (ADO)
Introdução
O constituinte de 1988 inovou, ao instituir no controle de constitucionalidade a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Ele é fundamental para a concretização da Constituição como um todo, é dizer, para a realização do próprio Estado democrático de Direito.
O estudo da omissão inconstitucional é indissociável do estudo sobre a força normativa da Constituição.
A jurisprudência da Corte Constitucional alemã identificou, há muito, que a omissão inconstitucional configura não só o inadimplemento absoluto de um dever de legislar (omissão total), como a execução defeituosa ou incompleta desse mesmo dever (omissão parcial). Esse inadimplemento também pode originar-se de uma mudança nas relações fáticas, configurando para o legislador imediato dever de adequação.
Pressupostos de admissibilidade da ADO
Preliminares
A ADO tem como escopo a defesa da ordem fundamental contra condutas com ela incompatíveis, visando à defesa da ordem jurídica.
Os órgãos legitimados a instaurar esse processo agem como um advogado do Interesse Público ou da Constituição.
Legitimação de agir
Diante da indefinição da Constituição que não definiu expressamente os legitimados dessa ação, admite-se, com base no princípio de hermenêutica, que os entes ou órgãos legitimados a propor a ADI contra ato normativo possam instaurar o controle abstrato por omissão.
Objeto da ADO
Preliminares
Conforme o art. 103, § 2°, da CF, a ADO visa a tornar efetiva norma constitucional, devendo ser dada ciência ao Poder competente para adoção das providências necessárias. Tratando-se de órgão administrativo, será determinado que empreenda as medidas reclamadas no prazo de trinta dias.
O objeto desse controle abstrato da inconstitucionalidade é a mera inconstitucionalidade morosa dos órgãos competentes para a concretização da norma constitucional.
Omissão legislativa
Preliminares
A necessidade de norma regulamentadora de dispositivos constitucionais de eficácia limitada, além dos princípios da legalidade (art. 37), da reserva legal (art. 5º, II), da isonomia (art. 5º, caput) e muitos outros demonstram que a materialização da ordem fundamental estabelecida na Constituição carece, nas linhas essenciais, de lei.
Como a Constituição não basta em si mesma, têm os órgãos legislativos o poder e o dever de conformar a realidade social. A omissão legislativa constitui, portanto, objeto fundamental da ADO.
O destinatário principal da ordem a ser emanada pelo STF é o Poder Legislativo. O sistema de iniciativa reservada, estabelecido na Constituição Federal, permite que a omissão de outros órgãos, que têm competência para iniciar o processo legislativo, seja também objeto de ADO.
Tem-se omissão absoluta ou total quando o legislador não executa a providência legislativa reclamada. Já a omissão parcial se dá quando existe um ato normativo incompleto ou defeituoso, atendendo apenas parcialmente a vontade constitucional.
A omissão parcial
A omissão parcial, oriunda de norma que não corresponde, plenamente, ao dever constitucional de legislar ou de mudança das relações jurídicas ou fáticas, impõe ao legislador um dever de adequação do complexo existente.
A declaração de nulidade não configura técnica adequada para a eliminação da situação inconstitucional nos casos de omissão inconstitucional, principalmente quando se trata de eliminação desta inconstitucionalidade causada pela intervenção indevida no âmbito de proteção dos direitos individuais.
Omissão de providência de índole administrativa
Exercício do poder regulamentar
A omissão de ato ou providência administrativa mais relevante refere-se ao exercício do poder regulamentar.
A omissão do regulamento pode assumir relevância para o controle abstrato da omissão inconstitucional, quando, nos chamados regulamentos autorizados, a lei não incluir os elementos mínimos que assegurem a sua plena aplicabilidade.
Nesses casos, a ação direta terá por objeto a omissão do poder regulamentar.
Omissão de medidas ou atos administrativos
A interpretação literal do disposto no art. 103, § 2º, da CF, sugere que os atos administrativos podem ser objeto de ADO, uma vez que ali se refere a "medidas", "providências necessárias" e a "órgãos administrativos".
A omissão das autoridades na adoção de diferentes providências administrativas pode dificultar ou impedir a concretização da vontade constitucional.
Segundo a jurisprudência, a ADO “visa a que seja expedido ato normativo que se torne necessário para o cumprimento de preceito constitucional que, sem ele, não poderia ser aplicado”.
Procedimento
Considerações gerais
Apresentada a ação, deverá o relator pedir informações às autoridades responsáveis pela ADO. Após as informações, será ouvido o PGR, devendo o relator, após sua análise, marcar o dia para julgamento e distribuir o relatório.
O STF tem entendido ser desnecessária a manifestação do AGU na ADO, no que se refere à expressão literal do disposto no art. 103, § 3º, da CF.
Entretanto, o autor defende a revisão dessa jurisprudência no caso da omissão parcial, uma vez que se teria o controle de ato normativo e da omissão normativa.
Cautelar em ADO
O STF tem entendido que não cabe cautelar em sede da ADO, já que, no mérito, a decisão o autorizaria apenas a cientificar o órgão inadimplente para que este adotasse as providências necessárias à superação do estado de omissão inconstitucional.
Contudo, no caso de declaração sem pronúncia de nulidade em relação à omissão parcial, não é despropositado pensar-se no deferimento de providências cautelares, permitindo que o STF advirta o legislador sobre os riscos da aplicação da disposição questionada.
Decisão na ADO
A decisão proferida pelo STF na ADO, apesar de ser uma ciência para o legislador ou ao órgão administrativo, tem caráter obrigatório, é uma ação mandamental para que ele empreenda o preenchimento da lacuna, constituindo-se em mora.
A Corte não está autorizada a expedir uma norma para o caso concreto ou a editar norma geral e abstrata, uma vez que tal conduta não se compatibiliza com os princípios constitucionais da democracia e da separação dos Poderes.
Nos casos de omissão dos órgãos administrativos, deve-se verificar a execução da ordem judicial no prazo de trinta dias.
Em regra, deve a lei retroagir, pelo menos até a data da decisão judicial em que se caracterizou a omissão indevida do legislador, tendo eficácia erga omnes.
Considerando que o estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão pode ter produzido efeitos no passado, faz-se necessário que a ADO tenha a eficácia ex tunc aferida em cada caso.
Suspensão de aplicação da norma eivada de omissão parcial e/ou aplicação excepcional
A faculdade do juiz de afastar a aplicação da lei inconstitucional, no caso concreto (art. 97, art. 102, III, a, b, c e d) e o direito do indivíduo de não se submeter à norma inconstitucional mostram que o constituinte pressupôs a nulidade da lei inconstitucional.
A aplicação geral e irrestrita da lei declarada inconstitucional configuraria ruptura com o princípio da supremacia da Constituição.
A suspensão de aplicação da norma constitui consequência fundamental da decisão que, em processo de controle abstrato da inconstitucionalidade por omissão, reconhece a existência de omissão parcial.
Todavia, há de se reconhecer que a aplicação da lei pode-se justificar do prisma constitucional. Trata-se daqueles casos em que a aplicação da lei mostra-se indispensável no período de transição, até a promulgação da nova lei.
No entanto, a autor afirma que a pronúncia da inconstitucionalidade da omissão parcial com eficácia erga omnes retira o caráter de obrigatoriedade da lei, não estando ninguém compelido a lhe prestar obediência ou a requerer a sua aplicação.
Suspensão dos processos
Suspende-se a aplicação da lei, o que se impõe o dever de suspender os respectivos processos judiciais ou administrativos pendentes, já que a lei anterior não mais deve ser aplicada até a decisão final dos órgãos legislativos.
VIII – MANDADO DE INJUNÇÃO
Considerações gerais
O art. 5°, LXXI, da Constituição previu, expressamente, a concessão do mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Pode impetrar o mandado de injunção qualquer pessoa física ou jurídica. Se a omissão questionada for de iniciativa do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, do TCU, de Tribunais Superiores e do STF cabe ao STF o julgamento (art. 102, I, q).
Reconhecida a procedência da ação, deve o órgão legislativo competente ser informado da decisão, para as providências cabíveis. Tratando-se de órgão administrativo, está ele obrigado a preencher a lacuna dentro do prazo de trinta dias (art. 103, § 2º).
Âmbito de proteção
Uma parte da doutrina afirma que competiria ao juiz proferir decisão que contivesse regra concreta destinada a possibilitar o exercício do direito subjetivo em questão. Uma variante dessa corrente acentua que a decisão judicial há de conter uma regra geral, aplicável à questão submetida ao Tribunal e aos demais casos semelhantes, de modo que apresentaria fortes semelhanças com a atividade legislativa.
Outra corrente entende que o mandado de injunção destina-se somente a aferir a existência de omissão que impede o exercício do direito constitucionalmente assegurado. A pronúncia de sentença de conteúdo normativo revelar-se-ia, assim, inadmissível.
Segundo essa concepção, as decisões pronunciadas pelo STF na ação de mandado de injunção e no processo de controle abstrato da omissão têm caráter obrigatório ou mandamental.
Decidiu então o STF que o mandado de injunção há de ter por objeto o não-cumprimento de dever constitucional de legislar que, de alguma forma, afeta direitos constitucionalmente assegurados.
Mandado de injunção na jurisprudência do STF
Assentou o STF num primeiro momento que, dada a sua natureza, o mandado de injunção destinava-se a garantir os direitos constitucionalmente assegurados, inclusive aqueles derivados da soberania popular, como o direito ao plebiscito, o direito ao sufrágio, a iniciativa legislativa popular, assim como os chamados direitos sociais.
Firmou, então, uma jurisprudência no sentido de que deveria limitar-se a constatar a inconstitucionalidade da omissão e a determinar que o legislador empreendesse as providências requeridas.
A partir do Mandado de Injunção nº 107, o STF passou a conferir conformação mais ampla do que a até então admitida.
As decisões proferidas nos Mandados de Injunção nº. 283 (Rel. Sepúlveda Pertence), 232 (Rel. Moreira Alves) e 284 (Rel. Celso de Mello) sinalizam para uma nova compreensão do instituto e a admissão de uma solução "normativa" para a decisão judicial, o indica que o STF aceitou a possibilidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário, uma espécie de sentença aditiva.
