A RESPONSABILIDADE CIVIL NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 927 DO CÓDIGO CIVIL E ALGUNS APONTAMENTOS DO DIREITO COMPARADO

Série acadêmica

Fichamento do texto: “A Responsabilidade civil no Parágrafo único do Art. 927 do código civil e alguns apontamentos do direito comparado”. BERALDO, Leonardo de Faria. Novos Estudos Jurídicos, v. 9, n. 2, p. 317-340, maio/ago, 2004.

INTRODUÇÃO

O autor se propõe a fazer uma análise no tocante ao parágrafo único do art. 927, que versa sobre a responsabilidade civil ou, segundo alguns doutrinadores, uma cláusula aberta de responsabilidade objetiva, refletindo os princípios da eticidade e da socialidade.

Para melhor compreensão, o dispositivo foi dividido em partes, compondo os seguintes elementos: a) responsabilidade “independentemente de culpa”; b) “nos casos especificados em lei”; c) “atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano”; d) “por sua natureza”; e) geradora de “riscos para direito de outrem”.

INDEPENDENTEMENTE DE CULPA

Pela expressão independentemente de culpa, não resta dúvida de que se está falando de responsabilidade objetiva, fazendo-se necessária a demonstração, pela vítima, apenas do nexo de causalidade entre a conduta ilícita do autor do fato lesivo e o dano por ela sofrido.

Trata-se, assim, de uma cláusula geral de responsabilidade objetiva. O autor não se posiciona a favor de uma cláusula geral igual a esta no âmbito da responsabilidade civil, uma vez que ela deixa a critério do juiz indicar os casos de aplicação da responsabilidade objetiva.

NOS CASOS ESPECIFICADOS EM LEI

Haverá obrigação de reparar o dano, nos casos especificados em lei, parecendo claro que o legislador não quis revogar a legislação especial, tais como o Código de Defesa do Consumidor; a Lei nº 6.367de 1976, que trata do acidente do trabalho; a Lei nº 6.938 de 1981, os danos ambientais; a Lei nº 6.453 de 1977, os danos nucleares.

Também se pode lembrar que os danos praticados pelas pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público (art. 37, § 6º, da CF), são casos de responsabilidade objetiva.

Os empresários e as sociedades empresárias respondem objetivamente pelos danos causados pelos produtos postos em circulação, conforme o art. 931 do Código Civil. As pessoas elencadas no art. 932, nos termos do art. 933, têm responsabilidade objetiva em face de terceiros. Da mesma forma, respondem o dono ou o detentor do animal que causar danos a terceiros, segundo o art. 936.

Quanto ao transportador a sua responsabilidade civil é objetiva, conforme o art. 734 do CCB e do Decreto nº 2.681 de 1912, que trata das ferrovias. Já o transporte aéreo é tratado no Código Brasileiro de Aeronáutica.

ATIVIDADE NORMALMENTE DESENVOLVIDA PELO AUTOR DO DANO

A palavra “atividade” deve ser considerada como sendo os serviços praticados por determinada pessoa, seja ela natural ou jurídica, e precisa ser normalmente desenvolvida pelo autor do dano, o que significa que ela não pode ser meramente esporádica ou momentânea e deve estar vinculada ao objeto social por ela desenvolvido.

Exemplificando, quem explora com habitualidade uma máquina de escavação e terraplanagem está permanentemente gerando situação de risco para operários e terceiros que convivam com sua atividade. Pode responder objetivamente a sociedade que explora veículos automotores como instrumento habitual de sua atividade econômica. Já quem usa eventualmente um veículo de passeio não exerce “atividade normalmente desenvolvida”.

POR SUA NATUREZA

Por questão de concordância, pode-se extrair a primeira assertiva, ou seja, a de que a natureza é da atividade normalmente desenvolvida.

Em segundo lugar, a natureza é do risco da atividade normalmente desenvolvida, devendo esta implicar em risco para os direitos de outrem.

Porém, não é toda e qualquer atividade que o legislador quis englobar no parágrafo único, do art. 927, mas aquelas cujo risco é inerente e intrínseco. É imprescindível que, na natureza da atividade, é dizer, na sua essência, exista uma lesividade ou ofensividade potencial fora dos padrões normais. Representando, assim, a natureza do risco da atividade.

RISCO PARA OS DIREITOS DE OUTREM

O risco é da execução da atividade, e não de qualquer ação ou omissão. E atividade é o serviço profissional desenvolvido por alguém.

Citando Alvino Lima, o autor explica que a teoria do risco não se justifica sem proveito ao agente causador do dano, pois, se o proveito é a razão da justificativa do risco a que arca o agente, na sua ausência não há fundamento a teoria. Desta forma, dirigir veículos motorizados é mera ação que pode vir a trazer riscos a terceiros, mas não uma atividade, exceto nos casos de sociedades empresárias cujo objeto é o transporte de pessoas ou de coisas.

Há discussão acerca de ser o taxista responsável subjetiva ou objetivamente, conforme possa ser ele enquadrado como profissional liberal ou não, tendo em vista o art. 14, § 4º, do CDC. O autor tem a opinião de que, para ser profissional liberal, o agente tem de ter curso superior, considerando a responsabilidade do taxista objetiva, uma vez que, além disso, exerce, com habitualidade, atividade intrinsecamente perigosa.

Atividades de risco são aquelas que criam para terceiros um estado de perigo, quer dizer, a possibilidade, ou a probabilidade maior do que a normal derivada das outras atividades, de ocorrer um dano.

Destarte, a atividade de risco é aquela que possui, no Direito brasileiro, correlação direta com produtos inflamáveis, explosivos, tóxicos, com trabalho em minas ou no subsolo, produtos nucleares ou radioativos, armas de fogo, explosivos, manuseio de energia elétrica acima daquela utilizada nas casas das pessoas, ou pela velocidade incomum da tarefa desempenhada.

O risco ao qual o Código Civil faz menção é aquele sinônimo de perigo, sendo este fora do comum.

EXCLUDENTES DE ILICITUDE

No parágrafo único do artigo em análise, pode-se afirmar que existem algumas excludentes de ilicitude, quais sejam, o caso fortuito, a força maior e a culpa exclusiva da vítima. Nesta última, não existiu conduta antijurídica, e sim, uma autolesão. Já o caso fortuito e a força maior incidem sobre o nexo de causalidade entre o dano e a conduta do agente, mas, por ser o fato inevitável ou imprevisível, não pode ele responder civilmente pelos danos causados em terceiros, uma vez que não deu causa ao resultado danoso.

O autor não concorda com a posição de parte da doutrina, ao incluir mais uma excludente de ilicitude, em que a pessoa não será obrigada a reparar o dano se comprovar a adoção de todas as medidas idôneas para evita-lo. Neste caso estaria se admitindo a análise da culpa, o que não é cabível no dispositivo em comento, já que trata da responsabilidade independente de culpa, ou objetiva. Tal excludente não foi prevista na legislação, optando o legislador apenas pelas excludentes tradicionais citadas.

Na Itália e em Portugal, esta ressalva é prevista, porém o autor entende como caso de culpa presumida, solução intermediária entre a responsabilidade objetiva e subjetiva.

QUESTÃO PROCESSUAL

Preocupa-se o autor em esclarecer situação em que, se a culpa só é cabível na responsabilidade subjetiva, sendo a ação proposta com fundamento na responsabilidade objetiva, sem a prova da culpa, o juiz deve decidir se a responsabilidade é subjetiva ou objetiva já no despacho saneador, determinando as provas a serem produzidas, uma vez que os efeitos da coisa julgada material inviabiliza a proposição de nova ação. Da referida decisão, cabe agravo.

CRÍTICAS [DO AUTOR] RELATIVAS À INOVAÇÃO, E ALGUNS EXEMPLOS PRÁTICOS

Apesar da pouca utilização, o autor vê com bons olhos a novidade do dispositivo, consagrando os princípios da socialidade e da eticidade do Código Civil.

Alguns exemplos sujeitos à subsunção ao dispositivo são citados: explosão de um posto de gasolina afetando um terceiro que passa na avenida; lesão a pessoas em eventos organizados por empresas especializadas, incluindo os eventos cuja entrada é franca.

Os avanços e acertos advindos do risco da atividade, discordando de Baptista Villela, não devem ser premiados pelo Estado, apesar de fomentar a tecnologia e o progresso, uma vez que a premiação será o próprio sucesso de vendas, a aceitação do produto e o engrandecimento da marca.

CONCLUSÃO

A responsabilidade civil no CC continua sendo subjetiva, em princípio. A responsabilidade objetiva ainda é exceção à regra, embora seja mais frequente no nosso ordenamento, em homenagem à socialização dos riscos.

Com exceção aos casos expressos em Lei, somente haverá a responsabilidade objetiva do parágrafo único, do art. 927, do CC, se os seguintes requisitos estiverem presentes, ou seja, que a) se trate de atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano, e que, b) por sua natureza, c) apresente riscos para os direitos de outrem. Far-se-á necessário comprovar, também, o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a atividade.

Recomenda-se, cada vez mais, o uso de contratos de seguro facultativo, a fim de se evitar qualquer tipo de imprevisto ou contratempo que possa acarretar sérios abalos na estrutura financeira do empresário ou da sociedade empresária.

PEÇA JUDICIAL: RECURSO ORDINÁRIO OAB 3 (RO3) – MODELO DE RESOLUÇÃO

Série acadêmica

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 89ª VARA DO TRABALHO DE CURITIBA, 9ª REGIÃO

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Processo nº: 000153-80.2012.5.09.0089.

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SUPERMERCADO ONOFRE LTDA., já qualificado nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe move Sérgio Camargo de Oliveira, por meio de seu advogado e procurador abaixo subscrito, vem, respeitosa e tempestivamente, perante Vossa Excelência, interpor o presente

RECURSO ORDINÁRIO,

com fulcro no artigo 895, I, da Consolidação das Leis do trabalho (CLT), conforme as razões apresentadas em anexo.

Requer seja o presente Recurso recebido e remetido ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, juntando as guias de recolhimento do depósito recursal e das custas processuais.

[Pular uma linha]

Nestes termos,

pede deferimento.

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Local e data...

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Advogado...

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RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente: Supermercado Onofre Ltda.

Recorrido: Sérgio Camargo de Oliveira

Origem: 89ª VARA DO TRABALHO DE CURITIBA, 9ª REGIÃO

Processo nº: 000153-80.2012.5.09.0089.

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Egrégio Tribunal,

Doutos julgadores

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Inobstante o habitual acerto das decisões proferidas pelo Douto Juízo a quo, no caso em tela, a respeitável sentença merece parcial reforma, pelas razões a seguir expostas.

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PRELIMINARMENTE

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I. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

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O presente apelo deve ser conhecido, vez que é adequado, foi interposto pela parte legítima, processualmente interessada e regularmente representada, não existindo nenhum fato impeditivo ou extintivo do direito de recurso.

A veneranda sentença proferida encerra a atividade jurisdicional do Douto Juízo de primeira instância, e, para o exercício do direito ao duplo grau de jurisdição, cabe Recurso Ordinário, de acordo com o disposto no art. 895, caput e inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Além disso, o recurso é tempestivo, pois foi interposto no prazo legal de 8 (oito) dias previsto no art. 895, I, da CLT, tendo em vista a sentença publicada em ..., conforme fl. ....

Por último, evidencia-se o preparo do Recurso pela juntada das guias de recolhimento do depósito recursal e das custas processuais, como se denota no documento anexado (documento 01).

Dessa forma, espera-se o conhecimento do presente Recurso, por restarem comprovados os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal.

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II. DA PRESCRIÇÃO TOTAL DAS COMISSÕES

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O Eminente Juízo a quo reconheceu a ilicitude da supressão, ocorrida em 25/12/2006, de comissões pagas desde a admissão do empregado em 13/10/2005, entendendo que a prescrição era a parcial, alcançando os últimos cinco anos anteriores a sua dispensa em 06/04/2012, já que se tratava de rubrica assegurada por lei, além de se tratar de alteração prejudicial ao empregado.

Entretanto, pode-se verificar que tal rubrica não é garantida por lei, em específico, mas sim, pactuada entre as partes. Neste aspecto, a Súmula 294 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), primeira parte, garante a prescrição total, tendo em vista que, à época do ajuizamento da ação, já haviam decorridos mais de cinco anos da alteração do pactuado, consubstanciada na cessação das comissões. Neste mesmo sentido, versa a Orientação Jurisprudencial (OJ) 175 da Seção de Dissídios Individuais I (SDI-1) do TST.

Sendo assim, não há como manter esta decisão, pois as comissões acham-se totalmente prescritas.

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MÉRITO

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A sentença merece reforma, no mérito, nos seguintes termos.

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I. DO SALÁRIO-FAMÍLIA

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O Douto Juízo de primeira instância deferiu o pagamento de duas cotas mensais de salário-família para os filhos capazes do Recorrido, os quais tinham 15 (quinze) e 17 (dezessete) anos de idade, na data da contratação do trabalhador, ao enfatizar que a documentação não fora solicitada na sua admissão, trazendo-lhe prejuízo.

Esse entendimento não se coaduna com o que prescreve o art. 66 da Lei 8.213 de 1991, ao dispor a respeito da idade dos filhos do segurado empregado com direito ao salário-família, qual seja: até 14 (quatorze) anos para filho ou equiparado ou qualquer idade para o dependente inválido. Além disso, o art. 67 desta Lei impõe que o pagamento do benefício esteja condicionado à apresentação, pelo empregado ao empregador, da documentação probatória da filiação, regulação ratificada pela Súmula 254 do TST, esclarecendo ainda que, se tal prova for feita em juízo, será considerada do ajuizamento da ação, salvo se houver recusa a recebimento.

Em qualquer hipótese, a pretensão não prospera, porquanto não houve recusa a recebimento, os menores não eram inválidos e já haviam ultrapassado a idade limite à obtenção do benefício.

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II. DO DANO MORAL

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Foi concedida indenização por dano moral pela humilhação sofrida pelo Recorrido na dispensa, a qual, conforme a sentença, foi comunicada por um colega de mesma função numa sala em particular.

Deve-se ressaltar que os requisitos da responsabilidade civil, previstos nos arts. 186 e 927, caput, do Código Civil (CC), quais sejam, culpa, dano e nexo causal, não se acham configurados na presente situação.

Como não houve nenhum dano ao decoro, à dignidade moral ou à intimidade do trabalhador, restam prejudicados os demais requisitos da responsabilidade civil, uma vez que não houve nenhuma violação ou ilicitude no fato de o empregado ser comunicado da dispensa de forma individual numa sala em particular por um colega de mesma função, que, na ocasião, cumpria a atribuição de preposto da empresa. Decerto, desmorona qualquer pretensão à indenização por dano moral, fundada no art. 5º, X, da Constituição Federal (CF) (***) e no art. 927 do Código Civil (CC).

Diante do exposto, requer a retificação da decisão de forma a anular o pagamento da indenização a título de danos morais.

III. DO SALÁRIO-SUBSTITUIÇÃO/DIFERENÇA SALARIAL

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Sob a alegação de violação dos princípios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana, foi deferida diferença salarial correspondente à substituição do Sr. Paulo pelo empregado ora Recorrido. Aquele recebia salário 20% superior ao do último.

No entanto, a decisão labora em equívoco na medida em que não houve simultaneidade na prestação de serviços entre os empregados, tampouco houve substituição em caráter meramente eventual. O que houve foi a substituição definitiva por outro empregado, o que não dá direito a salário igual ao do antecessor, de acordo com a Súmula 159, II, do TST.

Destarte, com esses fundamentos, requer a anulação da diferença salarial concedida na sentença de Primeira Instância.

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IV. DA REINTEGRAÇÃO AO EMPREGO

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O magistrado deferiu o pedido do Reclamante de reintegração ao emprego, porque, na dispensa, ocorrida em 06/04/2012, o autor não foi submetido a exame demissional, gerando, no seu entendimento, garantia de emprego.

Ocorre que tal decisão não encontra guarida na legislação trabalhista brasileira. A CLT, em seu art. 201, trata das penalidades previstas para o descumprimento das disposições relativas à segurança e medicina do trabalho, aplicando a multa de três a trinta vezes o valor do salário de referência do art. 2º da Lei 6.205 de 1975, para as infrações relacionadas à medicina do trabalho.

Neste sentido, requer a reforma da decisão, de forma a substituir a reintegração ao emprego pela aplicação de multa no valor de três salários de referência.

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V. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

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Conforme consta na sentença do Juízo a quo, foi concedida verba honorária de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Cabe ressaltar, entretanto, que, na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento) (***), não decorrem da sucumbência pura e simplesmente. A parte tem de estar assistida por sindicato da categoria e perceber salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não possa demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, em consonância com a Súmula 219, I, do TST, corroborada pela Súmula 329 do mesmo Tribunal. Estes requisitos não restaram comprovados na primeira instância.

Portanto, diante da argumentação acima, requer a anulação da verba honorária concedida.

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CONCLUSÃO

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Aguarda-se a criteriosa decisão de Vossas Excelências, que, por certo, conhecerão do presente Recurso e lhe darão provimento para ser declarada a nulidade do julgado com retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de que seja realizada nova audiência de instrução e julgamento.

No entanto, caso seja vencido este argumento, requer a reforma parcial da respeitável sentença no acolhimento da preliminar de prescrição total das comissões e, no mérito, nos pontos que ora são atacados para, ao final, ser a presente Reclamatória julgada improcedente, tudo por ser medida da mais pura e lídima JUSTIÇA!

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PEÇA JUDICIAL: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO TRABALHISTAS OAB – MODELO DE RESOLUÇÃO

Série acadêmica

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA ...ª REGIÃO

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Processo nº ...

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[Embargante], já qualificado nos autos da Reclamação Trabalhista que moveu em face de [Embargada], por meio de seu advogado e procurador abaixo subscrito, vem, tempestivamente, perante Vossa Excelência, opor os presentes

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO,

com base no artigo 897-A da Consolidação das Leis do trabalho (CLT), conforme as razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

O Embargante esclarece que os presentes Embargos de Declaração não constituem crítica à respeitável decisão prolatada às fls...., mas se consubstanciam verdadeira contribuição em prol dos princípios constitucionais do devido processo legal e do amplo direito de defesa.

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MÉRITO

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I. ERRO DE FATO/TEMPESTIVIDADE

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Em ação processada na cidade de São Paulo, foi negado seguimento do Recurso Ordinário interposto pelo Reclamante, ensejando a apresentação de recurso de Agravo de Instrumento no dia 26 de janeiro, um dia após o prazo para a interposição deste recurso, 25 de janeiro, tendo em vista corresponder, este dia, a um feriado municipal.

Ao julgar o Agravo de Instrumento, o Tribunal Regional do Trabalho dele não conheceu, considerando-o intempestivo, porquanto não recordou, por lapso, da existência do feriado municipal no dia 25 de janeiro.

Deve-se ressaltar, entretanto, que o art. 224, § 1º, do Código de Processo Civil (CPC), combinado com o art. 769 da CLT, determina a prorrogação do prazo, caso o vencimento do ato processual recaia em dia em que haja indisponibilidade da comunicação eletrônica, como é o caso dos feriados. Tal procedimento configura erro de fato, o que representa manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso, conforme expõe o art. 897-A, in fine.

Dessa forma, requer o reconhecimento do erro de fato na contagem do prazo para a interposição do Agravo de Instrumento, para que, considerando-o tempestivo, sejam observados os princípios constitucionais do acesso à justiça, devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, dispostos no art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal (CF).

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CONCLUSÃO

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Diante do exposto, requer o Embargante se digne Vossa Excelência a acolher os presentes Embargos de Declaração, com efeito modificativo da decisão, para que o erro de fato sobre a contagem do prazo recursal seja corrigido e o Agravo de Instrumento seja conhecido, uma vez que houve manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.

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Nestes termos,

Pede deferimento.

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PEÇA JUDICIAL: RECLAMAÇÃO TRABALHISTA OAB 2 (RT2) – MODELO DE RESOLUÇÃO

Série acadêmica

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA ...ª VARA DO TRABALHO DE ...-..., ...ª REGIÃO

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ALDAIR, [nacionalidade], [estado civil], frentista, [data de nascimento], [nome da mãe], portador de cédula de identidade nº ..., inscrito no CPF/MF sob o nº ..., número e série da CTPS ..., número do PIS ..., residente [endereço completo com CEP], por meio de seu advogado, abaixo subscrito, nos termos do instrumento de outorga de mandato em anexo (documento 01), vem, com base no artigo 840, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), combinado com o art. 319 do Código de Processo Civil (CPC), propor

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

pelo rito ordinário, em face de Posto Régis e Irmãos, inscrita no CNPJ/MF sob o nº ..., representada por seu sócio gerente [nome completo], cuja sede se localiza [endereço completo com CEP], pelas razões de fato e de direito a seguir alinhadas

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I. DO CONTRATO DE TRABALHO

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O empregado Aldair foi contratado pela Reclamada para exercer a função de frentista no Posto Régis e Irmãos em Camboriú/SC, no dia 01.10.2008.

Cumpria a jornada de segunda a sexta-feira, das 22:00 às 07:00 h, com 01 (uma) hora de intervalo intrajornada. Foi dispensado sem justa causa em 26.02.2010, tendo como último salário percebido o valor de R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais).

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II. DA HORA NOTURNA REDUZIDA E ADICIONAL DE TRABALHO NOTURNO

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O Reclamante laborava das 22:00 às 07:00 h, de segunda a sexta-feira, com 01 (uma) hora de intervalo para repouso e alimentação.

Prescreve o art. 73 da CLT que os empregados urbanos, ao trabalharem das 22 horas às 05 horas, fazem jus ao adicional de 20% (vinte por cento) sobre a hora normal de trabalho diurno. Além disso, o § 1º do mesmo artigo prevê a duração da hora noturna de 52 minutos e 30 segundos, e seu § 5º impõe que à prorrogação do trabalho noturno no período diurno se aplica o referido adicional. É o que corrobora a Súmula 60, II, do Tribunal Superior do Trabalho (TST).

Portanto, o Reclamante pleiteia o pagamento da hora noturna com o respectivo adicional de trabalho noturno por toda a jornada de trabalho, inclusive sobre a prorrogação além das 05:00 h, e todos os reflexos nas demais verbas salariais, não excluindo o repouso semanal remunerado (RSR).

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III. DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS

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O empregado trabalhava das 22:00 às 07:00 h, de segunda a sexta-feira, com 01 (uma) hora de intervalo intrajornada, como já exposto.

Uma vez que a hora noturna é diferenciada, tendo duração de 52 minutos e 30 segundos, conforme aduz o art. 73, § 1º, da CLT, e em virtude da jornada de trabalhado realizada pelo Reclamante, o excedente à oitava hora diária constitui horas extras, as quais devem ser acrescidas do adicional de 50% (cinquenta por cento), de acordo com art. 7º, XVI, da Constituição Federal (CF). Acrescenta-se ainda que o adicional noturno compõe a base de cálculo das horas extras, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 97 da Seção de Dissídios Individuais I (OJ 97 da SDI-1) do TST.

Assim, o empregado requer o pagamento das horas extras, calculadas também sobre o adicional noturno, acrescidas do adicional de 50% (cinquenta por cento), e, por habituais, todos os reflexos nas demais verbas salariais, incluindo o repouso semanal remunerado (RSR).

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IV. DOS REFLEXOS DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

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O Reclamante laborava como frentista no Posto Régis e Irmãos das 22:00 às 07:00 h, de segunda a sexta-feira, com 01 (uma) hora de intervalo para repouso e alimentação.

Deve-se esclarecer que o adicional de periculosidade compõe tanto a base de cálculo do adicional de trabalho noturno, entendimento da OJ 259 da SDI-1 do TST, como a base de cálculo das horas extras realizadas, consoante a Súmula 132, I, do TST.

Diante disso, requer o pagamento do adicional de trabalho noturno e das horas extras sobre o adicional de periculosidade percebido.

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V. DAS DEMAIS VERBAS RESCISÓRIAS

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O Reclamante foi dispensado imotivadamente pelo empregador em 26/02/2010, sem receber qualquer verba rescisória nem a liberação das guias do seguro-desemprego.

Sendo assim, o empregado faz jus ao pagamento das seguintes verbas: saldo de salário proporcional a 26 (vinte e seis) dias do mês de fevereiro de 2010, em consonância com os arts. 457 e 458 da CLT; aviso prévio indenizado de 30 (trinta) dias, conforme dispõe o art. 487, § 1º, da CLT; décimo terceiro salário proporcional, relativo ao ano civil até o mês de março de 2010, contando com o período de aviso prévio, ou seja, 3/12 (três doze avos) do salário do mês da rescisão, conforme preceituam o art. 7º, VIII, da CF, e os arts. 1º e 3º da Lei 4.090 de 1962 e o art. 3º da Lei 4.749 de 1965; férias proporcionais no importe de 6/12 (seis doze avos), considerando o período do aviso prévio, acrescidas do terço constitucional, como dispõem o art. 7º, XVII, da Constituição Federal (CF) e art. 146, parágrafo único, da CLT; Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), correspondente aos depósitos em conta vinculada do empregado, conforme art. 7º, III, da CF, art. 20, I, da Lei 8.036 de 1990; e indenização de 40% (quarenta por cento) do valor destes depósitos, de acordo com o art. 18, § 1º, desta Lei.

Por último, pleiteia a liberação das guias do seguro-desemprego, segundo dispõe o art. 7º, II, da CF ou o pagamento de indenização substitutiva, na forma da Súmula 389, II, do TST.

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VI. DA MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT

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O Reclamante foi dispensado sem justa causa em 26/02/2010, sem receber as devidas verbas rescisórias.

Entretanto, deve-se ressaltar que, quando o empregado recebe aviso prévio indenizado, o art. 477, § 6º (***), da CLT, prevê a quitação das verbas resilitórias até o décimo dia após a sua dispensa, o que não ocorreu na presente situação.

Destarte, requer o pagamento da indenização no valor de um salário, R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais), prevista no art. 477, § 8º, da CLT.

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VII. DO DANO MORAL

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No caso em comento, o Reclamante foi humilhado pelo representante patronal, que, sem qualquer motivo, o chamou, aos berros, de “moleque”, na presença de diversos colegas de trabalho e de clientes, constrangendo sobremaneira o empregado, causando-lhe vergonha e humilhação pelas quais nunca havia passado.

Ocorre que a Constituição Federal, na expressão do seu art. 5º, V, assegura indenização por danos materiais, morais ou à imagem, o que é ratificado pelo art. 950 do Código Civil (CC). Tal indenização é resultante da responsabilidade civil, que – no caso, decorrente da obrigação originária do empregador de não violar direitos como a imagem, a honra e a intimidade do trabalhador, tutelados no art. 5º, X, da CF (***) – tem como requisitos os preconizados nos arts. 186 e 927, caput, do CC, quais sejam: a culpa, o dano e o nexo causal.

A culpa verifica-se pela conduta comissiva do agente do empregador de chamar o empregado de “moleque”, na presença de diversos colegas de trabalho e de clientes, sem qualquer motivo e aos berros. O dano moral é constatado pelas grandes vergonha e humilhação experimentadas pelo empregado, constrangendo-o sobremaneira. O nexo causal depreende-se pelo fato de que a lesão decorreu diretamente da conduta do empregador.

Dessa forma, o Reclamante requer o pagamento de indenização a título de danos morais em valor a ser arbitrado por este Douto Juízo.

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VIII. DO PEDIDO

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Diante dos fatos e fundamentos apresentados pelo Reclamante na causa de pedir, é a presente para requerer a procedência da ação, para o fim de condenar a Reclamada nos seguintes pedidos, que deverão ser acrescidos de correção monetária e juros:

a) pagamento da hora noturna, acrescida do respectivo adicional, inclusive sobre a prorrogação além das 5 (cinco) horas, bem como os reflexos....................................................................................................................a apurar;

b) pagamento das horas extras realizadas, calculadas também sobre o adicional noturno, acrescidas do respectivo adicional, bem como os reflexos....................................................................................................................a apurar;

c)  pagamento do adicional de trabalho noturno e das horas extras, efetivado sobre o adicional de periculosidade recebido..............................a apurar;

d) pagamento do saldo de salário equivalente a vinte e seis dias do mês de fevereiro de 2010................................................................................R$ 563,33;

e) pagamento do Aviso Prévio Indenizado de trinta dias......................................................................................................................R$ 650,00;

f) pagamento do décimo terceiro salário correspondente a três doze avos do salário mensal.................................................................................R$ 162,50;

g) pagamento das férias proporcionais referentes a seis doze avos mais o terço constitucional..................................................................................R$ 433,33;

h) liberação dos depósitos do FGTS, adicionados da indenização rescisória de 40% (quarenta por cento) destes depósitos.....................................a apurar;

i)   liberação das guias do seguro-desemprego ou pagamento de indenização substitutiva (Súmula 389, II, do TST)..........................................................................................................a apurar;

j)   pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT..........................................................................................................R$ 650,00;

k)  pagamento da indenização a título de danos morais.........................................................................................................a apurar.

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IX. DA NOTIFICAÇÃO

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Requer, por fim, se digne Vossa Excelência a determinar a notificação da Reclamada, por edital, nos termos do art. 841, § 1º, da CLT, vez que encontram-se em local incerto os seus proprietários, para comparecer em audiência a ser designada por este digno Juízo e, nesta ocasião, responder aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão, conforme Súmula 74, I, do TST.

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X. DAS PROVAS

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Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente o depoimento pessoal dos proprietários da Reclamada, que fica, desde já, requerido, bem como os de caráter documental, testemunhal, pericial e o que mais for necessário para elucidar os fatos.

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XI. DO VALOR DA CAUSA

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Dá à presente causa o valor de R$ ...[valor por extenso].

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Nesses termos,

pede deferimento.

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Local e data.

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Advogado...