OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Série acadêmica

Fichamento do texto: “Os Direitos Fundamentais”. BONIFÁCIO, Artur Cortez Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Método, 2008. Cap. 2.

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

ASPECTOS TEÓRICOS

Fundamentais são os direitos, os quais, por essência ou natureza, são imprescindíveis à afirmação do homem e de sua dignidade, reconhecidos como tais pelo Estado e pela sociedade em qualquer circunstância de tempo e lugar, não se destinando a se privilegiar setores sociais individualizados, dirigindo-se a todos os homens.

Expressões como direitos fundamentais, direitos do homem, direitos humanos, liberdades públicas, direitos subjetivos públicos, direitos individuais, direitos políticos e civis são utilizadas sem distinção de forma ambígua e imprecisa. Além de outros conceitos aproximados da noção de direitos fundamentais como: direitos da personalidade, interesses difusos, garantias institucionais e outros.

Jorge Miranda menciona três designações com radical comum, centrado no direito natural: direitos do homem, direitos fundamentais ou liberdades públicas.

Os direitos fundamentais, sob determinado ponto de vista, são deduzidos dos direitos naturais, da concepção do que a natureza humana indica como fundamental. As liberdades públicas têm, em essência, um direito natural, a liberdade, nos limites regulamentares traçados pelo Estado.

Já a expressão “direitos do homem” ganha visibilidade porque tem por referenciais revoluções, lutas e conquistas, com afetação jurídica em favor do homem, da defesa dos seus direitos de liberdade, igualdade e propriedade.

As declarações de direitos inglesas, americanas e francesas, dos séculos XVII e XVIII, são indicativas da elaboração de um conceito que tem como base teórica e filosófica o jusnaturalismo e a concepção individual e liberal dos direitos do homem.

Nesse período, os direitos do homem, de caráter natural, eram encarados como uma resistência ao Estado absolutista. Após a Segunda Grande Guerra, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), tem-se uma visão de homem num contexto maior, da humanidade.

Na referida declaração de 1948, temos a utilização invariável de direitos do homem, enfatizando o universalismo e a preocupação com questões relacionadas à humanidade e a dignidade humana.

Em contraposição aos direitos naturais, é utilizada, em países anglo-saxões, a expressão “direitos civis”, em nome da defesa dos direitos individuais, o que reduz a dimensão dos direitos fundamentais, esquecendo a importância dos direitos sociais, institucionais, de interesses difusos e outros.

Os direitos subjetivos públicos mostram uma qualidade de direitos que pertencem ao indivíduo, garantidos pelo Estado, enquanto ordem jurídica objetiva. Assim a ênfase que se dá a esse conceito é muito mais na organização do Estado e na concessão de direitos ao indivíduo do que na atribuição de direito ao homem como direito próprio.

Os direitos da personalidade, estudados no âmbito do direito civil, dizem respeito a direitos de extrema harmonização com os fundamentais, na medida em que se referem a direitos intrínsecos do homem, desde o nascimento, ou seja, os direitos à proteção de sua identidade moral, física, à imagem, à intimidade, à vida, à integridade pessoal, à liberdade, os quais são constitucionalmente assegurados.

Os interesses difusos têm afinidade com os direitos fundamentais, sendo costume identificá-los na amplitude do seu conceito. Um interesse difuso tutela vontades de uma coletividade, e o resultado beneficia a todos, pois a vantagem obtida quanto ao objeto é de todos, indivisivelmente.

As garantias institucionais, segundo Carl Schmitt, distinguem-se dos direitos fundamentais, na medida em que consistem na proteção constitucional a instituições juridicamente reconhecidas ou a certos institutos ou fins, num ambiente amparado pelo Estado.

Na Constituição brasileira, os direitos e garantias fundamentais estão no Título II, não havendo uma separação metodológica, o que cabe à doutrina desvendar quais são os direitos e onde estão as garantias. Aqueles indicam a tutela de posições jurídicas subjetivas; já as garantias referem-se a um estágio posterior, que viabiliza os direitos declarados, assegurando a sua realização.

A expressão “direitos individuais” já não atende a todas as dimensões  dos direitos fundamentais, pois não abrange segmentos dos direitos fundamentais dirigidos às instituições ou aos entes coletivos e às pessoas jurídicas.

Com o Estado liberal, houve uma evolução na positivação das conquistas individuais, políticas e históricas dos direitos humanos nas Constituições Estatais, exigindo-se do Estado uma abstenção em respeitam  às liberdades públicas.

Com o Estado social, consolidou-se a inclusão dos direitos sociais, a princípio nas Constituições Mexicana (1917), Russa (1918) e Alemã (1919), reclamando-se do Estado uma atuação em favor dos direitos fundamentais.

Na perspectiva de constitucionalização, acompanham-se os estágios vividos pelo Estado: no estado de direito, direitos individuais; no estado social, direitos sociais; no estado de direito democrático, ambos e outros decorrentes da igualdade, liberdade e solidariedade.

Pode-se afirmar que os direitos fundamentais são abrangidos pela Constituição, tipificados ou não, segundo uma textura constitucional aberta.

Os direitos fundamentais são, portanto, os direitos naturais ou universais do homem, individual ou coletivo, constitucionalizados, é dizer, dispostos na Constituição formal e material.

O DUPLO SENTIDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Duas categorias de normas se sobressaem, com reflexos na ordem constitucional de qualquer Estado: direitos fundamentais em sentido formal, positivados na Constituição, e direitos fundamentais em sentido material, acrescidos pela cláusula aberta, com vinculação substancial ao regime e princípios da Carta Magna e aos tratados internacionais de direitos humanos.

A fórmula codificada de seleção e enumeração dos direitos fundamentais, em sentido formal, tem sido seguida por inúmeras Constituições, o que se constitui um aspecto significativo do Constitucionalismo.

No Brasil, a Constituição de 1988 traz o Título II, referente aos direitos fundamentais, logo em seu início, demonstrando inequivocamente a opção estatal pela garantia desses direitos.

Além disso, na Constituição brasileira, os direitos fundamentais se apresentam na forma mais rígida, ao integrarem uma parte imune à ação do poder reformador (art. 60, § 4º, IV, CRFB). Eles se constituem num núcleo normativo de garantia de identidade do Estado, limitador do poder de reforma, assim como da continuidade e estabilidade constitucionais.

O sentido formal alcança também a regra de que esses direitos têm aplicabilidade imediata e seu conteúdo normativo orienta e limita a ação dos Poderes Públicos.

Os direitos fundamentais, considerados em sentido material, congregam todos os direitos fundamentais atrelados pelos radicais justificadores de sua materialidade e por aqueles que a Constituição tomou como tais.

Na Constituição brasileira, a partir da tutela dos bens vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade, são revelados vários direitos subjetivos, ramificando e reconduzindo à tutela da cidadania e dignidade humana.

O sentido material dos direitos fundamentais implica em reconhecer as suas categorias: direitos declarados, liberdades, garantias, direitos sociais, direitos institucionais, direitos de participação política, ou no revelar de posições jurídicas tuteladas em favor de seus titulares.

As normas de direito fundamental, em sentido formal, formam um subconjunto das normas desses direitos, em sentido material, no sentido de que estas contêm aquelas.

Há, na maioria das Constituições, direitos fundamentais implícitos, tacitamente incluídos, cuja garimpagem resulta da interpretação integrada das proposições constitucionais. Tais direitos, bem como a criação de outros, se relacionam com a atividade judiciante e com o poder de decisão dos juízes.

Existe um entrelaçamento de normas de direitos fundamentais não escritas na Constituição, fora do catálogo, mas a ela atreladas por afinidade material, considerando a sua textura aberta.

Leis ordinárias, tratados internacionais ou mesmo normas de caráter administrativo podem contemplar direitos fundamentais, ainda que não sejam formalmente, porém desde que afetadas pelo radical da dignidade da pessoa humana.

O art. 5º, § 2°, da CRFB, reza que a enumeração do catálogo dos direitos fundamentais não exclui a existência de outros decorrentes do regime e dos princípios adotados, assim como dos tratados internacionais que o Brasil seja parte.

Há preceitos incluídos no catálogo que não consolidem um direito fundamental?

O autor considera que as normas dispostas no catálogo serão tratadas com a visão de afinidade material, por meio da qual as normas configuradoras dos direitos fundamentais atraem-se para a raiz comum.

A compatibilidade material será mais facilmente detectável se conhecermos as dimensões dos direitos fundamentais. Na primeira dimensão, temos os direitos subjetivos individuais, civis e políticos, colocando em posições antagônicas o indivíduo e o Estado, sendo a geração do Estado Liberal, culminada pelos desdobramentos da Revolução Francesa.

Na segunda dimensão, o núcleo material volta-se à igualdade, que se consuma pelos direito econômicos, sociais e culturais. Representada pelas Constituições do Estado Social, com ações positivas em favor da sociedade, iniciadas pelas Constituições Mexicana (1917), Soviética (1918) e de Weimar (1919).

A terceira geração é direcionada à humanidade, como o direito à paz, à fraternidade, ao meio ambiente, à comunicação, de proteção do patrimônio comum da humanidade e ao desenvolvimento.

Os direitos de quarta dimensão são produtos do mundo globalizado, como o direito à democracia, à informação e ao pluralismo.

Para reconhecimento de um fundamento material de direitos fundamentais, tem-se a convicção de que o texto constitucional e a sua aplicação real tenderão a ampliar o rol dos desses direitos, conforme as dimensões que se forem acrescendo.

CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais são aqueles caracterizados pela essencialidade à pessoa humana, individualmente ou em comunidade, em que a sua ausência despe o homem de dignidade.

Esses direitos são inatos, intransferíveis, irrenunciáveis, inegociáveis, pois são muito caros ao homem e representam bens jurídicos de extrema relevância à pessoa humana.

A Constituição brasileira, no âmbito dos direitos fundamentais, tem por princípios a universalidade (art. 5º, caput), a igualdade (arts. 5º, caput, e 3º, IV), a proteção judicial (art. 5º, XXXV), a imodificabilidade (art. 60, § 4º, IV), a aplicação imediata (art. 5º, § 1º), a textura aberta (art. 5º, § 2º) e a vinculação de todos os poderes aos seus comandos.

As razões e a natureza dos direitos fundamentais recomendam caracterizá-los em históricos, irrenunciáveis, inalienáveis, e imprescritíveis. Às vertentes dos direitos humanos, acrescenta-se a universalidade, a indivisibilidade, a inviolabilidade, a interdependência, a complementaridade e a efetividade.

A historicidade advém das lutas revolucionárias históricas, e da sua positivação, no curso de sua trajetória evolutiva.

Os direitos fundamentais são irrenunciáveis porque aderem à essência da dignidade do homem, não se podendo renunciar ao direito de viver, à liberdade, aos direitos da personalidade.

A inalienabilidade diz respeito ao fato de não se poder dispor dos direitos fundamentais, assim como se passa na órbita do direito privado, é dizer, não se materializam pelo valor patrimonial, econômico e financeiro. Frutos da dignidade humana, eles não se transferem.

São imprescritíveis, sendo exigíveis a qualquer tempo, por serem personalíssimos.

Os direitos fundamentais são invioláveis, impondo diretrizes e regramentos que devem ser obedecidos por todas as autoridades públicas, pelas instituições privadas e sociedade em geral.

A efetividade dos direitos fundamentais encontra-se no plano de sua realização prática, apesar da efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais, já que dependem de recursos e substanciam uma igualdade material.

Na interdependência, os direitos são interdependentes com a relação entre um direito declarado e a garantia que o assegura.

Já a complementaridade exige uma análise global, porquanto a natureza humana deve ser vislumbrada em sua totalidade, significando que o intérprete da norma de direito fundamental deve ter em mira o atendimento de todas as suas dimensões.

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA ORDEM INTERNA E NA ORDEM INTERNACIONAL

Os direitos fundamentais se projetam identicamente nos dois âmbitos citados, pois eles são também direitos humanos positivados.

Os fundamentos materiais dos direitos fundamentais são os mesmos em qualquer parte, porque são partes do processo político e histórico dos direitos humanos e do constitucionalismo.

Questões ecológicas, econômicas, políticas e de humanidade, que eram até bem pouco tempo visualizadas isoladamente, começam a aproximar o direito constitucional do direito internacional público pelo viés dos direitos humanos.

Internacionalizar a Constituição ou constitucionalizar o direito internacional parte naturalmente da política externa universal dos Estados em favor dos direitos humanos fundamentais. No plano internacional, esses direitos são de uma matriz superior, porque voltados à consecução de uma vida digna a cada homem do planeta.

A universalidade e indivisibilidade saíram como grandes traços da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, e marcaram o reconhecimento de que, para ser titular de direitos, basta ser humano.

Um fenômeno cultural de natureza universal e com substancialização material na política de proteção dos direitos fundamentais vai se sobrepondo às ações internas, num processo de absorção cujos resultados já são visíveis, sendo a criação do Tribunal Penal Internacional apenas um deles.

No Brasil, a constitucionalização vem seguindo esses passos, com um significativo avanço na atual Constituição. O constituinte brasileiro, acompanhando a tendência global, percebeu o momento e não se fechou à dialética instigante do tema.

UNIVERSALIDADE

Os direitos fundamentais são dirigidos à espécie humana, à sociedade universal, ao homem e à sua dignidade, não excluindo ninguém. É por isso que as Constituições, ao tratar do tema, em nome da universalidade, garantem a sua aplicação a nacionais e a estrangeiros.

A proposta universal dos direitos fundamentais, que se imbrica com a dos direitos humanos, tem resistências de ordem cultural dignas do relativismo cultural, no qual a religião ou os costumes étnicos e políticos se sobrepõem aos ideais de igualdade e liberdade.

Com a universalidade vem a indivisibilidade. Já a amplitude material dos direitos fundamentais, não admite que, ao se intentar a conquista de uma sorte de direitos, se imagine a desistência dos demais.

NATUREZA JURÍDICA

No âmbito de uma teoria geral dos direitos fundamentais, encontram-se diversas categorias de direitos em razão da posição jurídica do indivíduo em relação ao Estado.

Três observações precisam ser colocadas: os direitos fundamentais constituem, em sua maior parte, um catálogo, podendo ser tomados subjetiva e objetivamente, e, em função disso, compõem dois grandes grupos: os direitos negativos ou de defesa e os direitos positivos ou de prestação.

O primeiro aspecto, a Constituição brasileira obedece a uma tendência universal de movimento constitucionalista e positivação de uma declaração de direitos fundamentais em catálogos.

Em outro prisma, os direitos fundamentais obedecem a uma dupla dimensão, subjetiva e objetiva. Na dimensão subjetiva, são direitos que o seu titular pode exigir do Estado ou de um particular, consistindo em interesses, vontades e faculdades do indivíduo, constitucionalmente previstas.

Já a dimensão objetiva consiste nos direitos assegurados pelo Estado em favor da comunidade, na consecução dos seus valores e fins.

Com a terceira perspectiva, os direitos fundamentais podem ser divididos em dois grupos: os direitos de defesa ou negativos e os de prestação ou positivos.

A natureza jurídica implica a constitucionalização de direitos com as qualidades referidas, reivindicando uma fragmentação material baseada em direitos naturais e humanos, reconduzidos ao princípio maior de proteção da dignidade da pessoa humana. Destarte, são direitos subjetivos de liberdade, de igualdade, de fraternidade, de defesa da paz social, de interesses difusos, de democracia universal, enfim, a integração humana na ordem internacional.

O SISTEMA JURÍDICO

Série acadêmica

Fichamento do texto: "O Sistema Jurídico". BONIFÁCIO, Artur Cortez. Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Método, 2008. Cap. 1.

O SISTEMA JURÍDICO

O SISTEMA JURÍDICO E O FIM DO DIREITO: A QUESTÃO DA DECIDIBILIDADE

O enfoque dado ao direito, segundo o autor, se reflete na eficácia jurídica e social dos direitos fundamentais, contribuindo, para esse fim, a mobilidade e a plasticidade do sistema, num contexto de positividade em que a Constituição atrairá a legitimação dos poderes constituídos, o que garante a segurança jurídica.

Independente de se considerar as características de complexidade, indeterminação, vaguidade, ambiguidade e multivocidade, que compõem as possibilidades de análise do conceito de direito, tem-se presente a ideia mínima do sistema normativo, no qual comportamentos e condutas de convivência são regulados sob variáveis estabelecidas previamente.

O direito tem um conceito científico, que pode ser constatado segundo enunciados próprios, métodos compatíveis com sua natureza e objetos específicos.

A linguagem do direito traz um discurso comunicativo por intermédio da cultura, da produção jurídica, do legislador, das fontes do direito e do aplicador da norma. Esta linguagem normativa, ao ser aplicada com harmonia e contextualização, conduz a um sentido voltado para instrumentalização do direito, envolvendo uma atividade interpretativa.

Compete à dogmática os conceitos e o alcance semântico dos signos, e ao aplicador da norma a especialização do direito quando se volta a problemas de decisão.

Adverte-se que o sistema jurídico, tridimensionalmente, envolve uma realidade de fato (ser), um dever-ser (norma), fincado em fundamentos materiais consistentes (valor), o que fomenta a decisão.

O direito é um fenômeno relacional em que as pessoas reclamam prestações materiais uma das outras ou do Estado, que podem ser alcançadas pacificamente ou não. Neste caso, a proteção judiciária pode ser acionada, por meio do direito subjetivo público, a fim de que o Estado-juiz se pronuncie imparcialmente com produção normativa secundária e individuada para o caso concreto.

A criação do intérprete, na saída do sistema jurídico após a valoração e concretização, é uma norma de decisão política do direito, expressão de um Poder Constituído.

As decisões no âmbito dos poderes internos, mesmo que em última instância, dissociados dos direitos fundamentais positivados internamente na Constituição ou externamente, mas com correspondente explícito ou implícito no texto Magno, podem e devem ser reexaminadas, por meio de uma análise de validade e eficácia.

A relação dialética entre a legalidade e a legitimidade passa por um esforço exegético que legitima as ações do Estado ao aprovar os seus próprios valores, decorrentes dos fatores reais de poder, signatários de um momento histórico, econômico, social e político, que respaldou a produção de um documento fundamental munido de força normativa e norteador da ação do Juiz e responsável pela validade e equilíbrio do sistema jurídico.

A Constituição e os valores e princípios adotados por ela legitimarão as ações do Estado no exercício de quaisquer de suas funções.

O direito deve ser a expressão da legalidade, porém, enquanto norma de decisão, deve se aproximar do legítimo para buscar o sentido da justiça. 

Como linguagem voltada para a sociedade, o direito deve redirecionar o seu exame metodológico e científico para os fins de seu sentido pragmático, o que passa pelo trabalho do intérprete, respaldado pelo Estado Democrático de Direito, pelo respeito dos direitos fundamentais do cidadão, sob o manto da supremacia constitucional.

A FUNÇÃO SUPREMA DA CONSTITUIÇÃO NO SISTEMA JURÍDICO

Em sentido normativo, a Constituição é um sistema de normas formais e materialmente superiores, fonte de produção de outras normas e conforma a ação dos poderes públicos. Ela é a norma das normas, o instrumento jurídico de validação das normas e o seu referencial de manutenção no sistema.

A Constituição é composta por normas que regulam a estrutura do Estado, a forma de organização do poder, a proteção dos direitos fundamentais e a abertura para as relações internacionais.

O princípio da supremacia da Constituição, pilar do sistema jurídico, é resultado da autoridade legitimada pelo processo constituinte. Este princípio realça os aspectos: i) disciplina a existência e o funcionamento dos órgãos e agentes que compõem a estrutura do Estado; ii) é modelador das relações jurídicas em geral; iii) dele se defere uma conformação dos demais ramos do direito; iv) direciona a interpretação do direito e permite a defesa da Constituição, pelo controle de constitucionalidade.

O referido princípio direciona o exercício das quatro funções do Estado: política, legislativa, administrativa e judiciária.

A rigidez e a dificuldade de modificação do texto constitucional estabelecem um nexo de causa e efeito com a supremacia. Tal binômio é essencial para a tranquila convivência democrática, trazendo a garantia de manutenção dos enunciados normativos e de valores caros à sociedade.

O princípio da supremacia é basilar à interpretação Constitucional, tendo primazia lógica e cronologicamente. Assim, órgãos do Estado e juristas conduzem suas atividades interpretativas, adequando-as aos valores dos direitos fundamentais da Constituição. O princípio destina-se também a todos que trabalham com a ciência jurídica e com o direito positivo, assim como aos cidadãos comuns.

Um dos fundamentos do controle de constitucionalidade, o princípio da supremacia da Constituição constitui-se em mecanismo de defesa dos valores constitucionais. Feri-lo é fragilizar a sociedade e o Estado, porquanto ali estão depositados os mais puros fundamentos da existência de uma determinada formação estatal.

O sistema brasileiro de controle constitucional é composto pelo Supremo Tribunal Federal, encarregado do controle direto e concentrado, cujos efeitos se estendem a todos os incluídos na mesma situação jurídica.

Já os juízes singulares exercem controle de constitucionalidade difuso em decisões restritas a caso concreto, podendo chegar ao STF por meio de recurso extraordinário.

A supremacia da Constituição comanda relações de integração entre a ordem jurídica anterior e a nova Constituição, novando as normas materialmente compatíveis e revogando as que com ela são incompatíveis, tendo em vista a soberania do poder constituinte para repetir ou não princípios anteriormente vigentes.

DO DIREITO INTERNO E DO DIREITO INTERNACIONAL. MONISMO E DUALISMO, A NOVA CONCEPÇÃO DA ORDEM JURÍDICA

Com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, seguida pelos pactos de direito civis e políticos e de direitos econômicos, sociais e culturais, seguiu-se um sistema jurídico universal de proteção da dignidade da pessoa humana.

Manifesta-se um direito voltado para a preservação dos valores fundamentais vinculados ao conceito de dignidade tais como a vida, a segurança, a liberdade, a igualdade, a propriedade, a saúde, a educação, o meio ambiente, o trabalho e outros.

As normas internas dos Estados e as de direito internacional público convivem num sistema jurídico único ou são sistemas separados, ou há combinação entre eles?

Há os que defendem, como Kelsen, a existência de um só sistema jurídico, uma só unidade e uma só ordenação, em que o direito interno se subordina ao Direito internacional, como uma parte do todo, numa posição que se alinha ao monismo.

De outro lado, os que seguem Heinrich Triepel indicam a existência de duas ou mais ordens jurídicas, separadas e com diversidade de fontes (leis internas x tratados), destinatários (sujeitos individuais e coletivos x Estados) e mecanismos de garantia (mecanismos internos de sanção x mecanismos de sanção pouco eficientes), que se define como dualismo.

No monismo, com primado do direito interno, a ordem existente é a ordem estatal interna, que coexiste com as normas de direito internacional público, porém podendo ser revogadas a qualquer tempo.

Já o monismo, com primado de direito internacional, constitui-se em dois pontos de vista: no primeiro, a norma de direito interno é totalmente subordinada à de direito externo, pois nesta estaria a validação de todo o sistema jurídico; o monismo moderado atribui à norma de direito interno que contrarie a norma externa o caráter de infração a ser resolvida pelos próprios meios oferecidos pelo sistema.

O dualismo encontra dificuldades práticas, não oferecendo respostas a situações tópicas como a validação dos princípios e costumes de direito internacional geral ou comum. A subordinação do direito externo ao direito interno prevê a integração da norma de direito internacional ao direito interno, quando terá sua eficácia garantida.

Entre essas opções constitucionais, o Brasil optou por uma clara abertura ao direito internacional com positivação de uma série de princípios de jus cogens, no art. 4º, da CF, que funcionam como regras imperativas internamentes. Destarte, a nossa Constituição seguiu na direção de um monismo moderado, mas respeitando a ordem interna naquilo que for produto de um sistema social e político.

O DIREITO ENQUANTO ORDEM UNIVERSAL DE JUSTIÇA

Para ser chamado de direito, um sistema de normas, regras e princípios requer a presença da sociedade, destinatária dos seus fins de justiça e âmbito de incidência dos seus comandos, sendo o direito um fenômeno humano que acompanha a evolução social.

Práticas do direito continuaram em grupos sociais menores e em segmentos da sociedade, formando-se microssistemas jurídicos em que há espécies de sanção e respeito à autoridade, o que nos leva a uma dupla conclusão: i) O direito conduz a toda uma sorte de valores e princípios superiores que consolidam o poder em qualquer âmbito social, institucionalizado ou não; ii) A experiência jurídica antecede à noção de sociedade política, de poder político e de Estado.

O direito, mediante juristas, intérpretes e aplicadores, vem constituindo-se em frente contra desmedidas interferências do poder econômico, com sacrifício da sociedade.

A união do direito com a justiça deve ser extrema, sendo impossível imaginar um “divórcio”; pelo contrário: o direito tem a sua legitimidade vinculada à justiça, a qual se cede do direito para realizar os seus intentos de efetivação do bem comum.

A justiça é um valor diferenciado formado por vários valores que se integram à sociedade no momento de sua história. Ela é densificada por valores superiores como a liberdade, a igualdade, a solidariedade.

Temos a justiça nos seguintes sentidos: de virtude universal; de razão formal/material, distributiva/comutativa de proporcionalidade, mérito, redistribuição, igualdade, necessidade, entre outras conotações.

Na medida em que foi elaborada nova leitura no papel do homem, a aplicação da justiça, na comunidade internacional, deixou de ser vontade dos Estados. Nesse sentido a justiça é um valor superior que tem origem anterior ao ordenamento jurídico, sendo um valor de direito natural.

Ao analisarmos a Constituição brasileira, encontramos verdadeiras pautas de justiça, presentes desde o Preâmbulo e inseridos em todo o seu texto. Destarte, estamos diante do valor justiça que o Direito Constitucional incorporou e que o direito internacional elegeu como meta mais recente

O direito deve descortinar os valores da sociedade interna e internacional e direcioná-los para a produção normativa, traduzindo-os em legitimas formas de expressão de justiça. O direito serve-se deles para a realização de sua finalidade, o que já asseguraria o seu caráter universal de justiça.

No pós-positivismo, as regras e princípios de direito natural transformam-se em normas jurídicas positivadas nos textos internos e nos tratados internacionais, sempre quando o conteúdo material volta-se para a proteção dos direitos humanos.

A ordem universal de justiça tende a transmutar-se em uma ordem universal de concretização da justiça, por meio dos órgãos internacionais e internos de aplicação, uma vez que normas de direito natural são positivadas pelos Tratados Internacionais e pelas Constituições.

A ação do Poder Judiciário nos casos concretos deve estar a serviço do direito, devendo acompanhá-lo com pressupostos de postulados constitucionais de um Estado Democrático de Direito, num plano interno, e os imperativos de direito internacional dos tratados de direitos humanos na esfera externa.

O Direito Constitucional Internacional é posto para favorecer uma ordem universal de justiça, que se coloca no plano da supranacionalidade.

ARTIGO - RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PUBLICIDADE ENGANOSA VIA INTERNET

Série acadêmica

Artigo originalmente publicado de forma impressa na Revista Jurídica In Verbis, um periódico especializado semestral, organizado pelos estudantes e professores do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, destinado a fomentar e difundir a pesquisa científica no meio acadêmico brasileiro. Sítio: http://www.inverbis.com.br/

SOUSA, Marcos T. A. de; ROSENDO, William. Responsabilidade civil pela publicidade enganosa via internet. Revista Jurídica In Verbis, Natal, ano 18, n. 33, p. 209-229, jan./jun. 2013. ISSN 1413-2605.

Marcos T. A. de Sousa

Acadêmico do 7º período do Curso de Direito da UFRN

William Rosendo

Acadêmico do 7º período do Curso de Direito da UFRN

Victor Rafael Fernandes Alves

Professor-orientador

RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PUBLICIDADE ENGANOSA VIA INTERNET

RESUMO

O anúncio realizado pela internet tem forte influência na decisão de compra do consumidor, dado o elevado número de pessoas com acesso à web atualmente, tornando-se demasiada a sua exposição à publicidade, inclusive à enganosa. Neste aspecto, a responsabilização dos anunciantes-fornecedores de produtos ou serviços, bem como das agências de publicidades, de seus profissionais, dos artistas e dos provedores de internet pela prática da publicidade enganosa deve ser aplicada. Os indivíduos atingidos por tal atitude têm à disposição normas protetivas constantes no Código de Defesa do Consumidor – CDC – e no Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária. O caráter principiológico e a forma de responsabilidade civil solidária e objetiva, previstas na legislação consumerista, favorece a defesa do consumidor na internet. No entanto, verifica-se que há necessidade de melhoria na regulamentação específica para o comércio eletrônico, envolvendo a proteção ao consumidor contra a publicidade enganosa. Assim, o Projeto de Lei do Senado nº 281 de 2012, que propicia atualidade ao CDC, neste âmbito, foi também brevemente apreciado.

Palavras-chave: Publicidade Enganosa. Responsabilidade Civil. Internet.

“Publicidade online... Atire o primeiro mouse aquele que nunca se sentiu lesado”

(Adaptado de citação bíblica)

1   INTRODUÇÃO

A evolução da sociedade e dos meios de comunicação impacta diretamente o mercado de consumo, na medida em que são desenvolvidas novas formas de contratação e sedução do consumidor para adquirir produtos ou serviços. Neste aspecto, a internet configura-se como mais um meio em que se processam as relações consumeristas. No caso da publicidade, assim como a veiculada por meio da televisão ou do telefone, a que se utiliza da web[1] ou qualquer meio digital, presente na rede mundial de computadores, deve estar submetida aos preceitos da Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Nesse sentido, observa-se que o número de indivíduos que consomem pela internet cresce a cada ano. Este crescimento, relacionado diretamente à mobilidade social dos últimos anos, elevou sobremaneira a quantidade de pessoas que têm a oportunidade de acessar a web, seja por meio do próprio computador com acesso à rede, ou por dispositivos móveis como celulares, smartphones ou tablets.

Diante disso, o presente artigo pretende discutir como a publicidade, em suas formas enganosas, veiculada a partir da internet atinge o consumidor e de que maneira pode ser ensejada a responsabilidade civil dos fornecedores de produtos e serviços, dos anunciantes, das agências de publicidades e de seus profissionais, bem como dos provedores de internet. Para tanto, foram realizadas pesquisas tendo por base textos doutrinários, a legislação em vigor de ordem pública, consubstanciada no CDC e em conformidade com a Constituição Federal, e a de caráter privado, constante do Código de Autorregulamentação Publicitária (CBAP)[2], além da jurisprudência dos tribunais. Outrossim, foram analisadas algumas considerações, relativas ao tema, propostas no Projeto de Lei do Senado nº 281 de 2012 (PLS nº 281/2012)[3] de atualização do CDC.

2   CONCEITO DE PUBLICIDADE E OS PRINCÍPIOS ENVOLVIDOS

Pode-se considerar a publicidade como uma forma programada de comunicação entre fornecedor e consumidor que engloba duas formas de expressão do pensamento humano: a informação e a criação artística. Expondo de outra forma, a publicidade reputa-se como a

[...] manipulação planejada da comunicação visando, pela persuasão, promover comportamentos em benefício do anunciante que a utiliza e que tem como função disseminar informações, raciocínios e idéias que permitam aos consumidores estarem mais informados sobre os produtos e serviços existentes e à sua disposição, e, possibilitar aos anunciantes o aumento dos seus negócios, através da conquista de mais consumidores (SAMPAIO apud ARANOVICH, 2011, p. 6).

Avaliando-se do ponto de vista jurídico, a publicidade é vista como “um meio de veiculação da oferta e tem o propósito de promover conceitos, ou ideias, e incentivar a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço” (MORAIS; PODESTÁ; CARAZAI, 2010, p. 187). Neste caso, a informação ou oferta destina-se à proteção do consumidor, ao vincular quem a divulga.

Assim, a publicidade visa, por meio de sua criatividade, a criar no consumidor a necessidade de consumir, ou seja, a fazer com que o consumidor adquira o produto ou serviço objeto de desejo e satisfação, mesmo que este desejo não exista em um primeiro momento. A publicidade existe para criar a necessidade, induzindo o consumidor à compra.

A propaganda realizada na web, ou qualquer publicidade, deve estar envolvida por princípios norteadores, tais como: o direito constitucional de informação, os princípios da identificabilidade, da vinculação, da veracidade, da transparência e da fundamentação, da inversão do ônus da prova, bem como o princípio da boa-fé objetiva.[4]

O direito de informação relativo à publicidade – enquanto comunicação social – se constitui num corolário constitucional da “liberdade de manifestação de pensamento, desde que obedecidos os demais princípios e direitos constitucionais e as vedações expressas no próprio texto constitucional” (DOMINGUES, 2008, p. 138, v. 2).

De acordo com Regina Tavares da Silva e Carlos Poletto (2009, p. 400) o princípio da identificabilidade é reconhecido no art. 36[5], caput, do CDC e também nos arts. 9º[6], 28[7] e 29, caput, in fine[8], do CBAP. Diz respeito ao fato de que a publicidade não pode ser travestida de qualquer forma, de modo a se apresentar oculta, clandestina ou subliminar.

Com relação aos princípios da transparência e da fundamentação, verifica-se que a informação apresentada ao consumidor deve ser clara e precisa. Além disso, o produtor da publicidade tem que possuir dados que comprovem a informação veiculada. Tais princípios encontram-se evidenciados nos arts. 6º, III[9], e 36, parágrafo único, do CDC.

O princípio da vinculação está previsto no art. 30[10] do CDC e informa que o fornecedor está vinculado ao que é efetivamente anunciado, constituindo a oferta parte implícita do contrato firmado com o consumidor.

Já o princípio da veracidade indica que a publicidade deve ser verdadeira, de maneira a não induzir o consumidor ao erro. A ilicitude da publicidade enganosa, comissiva ou omissiva, está embasada sobretudo neste princípio, conforme alude o art. 37, em seus parágrafos 1º e 3º, adiante analisados.

Na lição de Regina Tavares da Silva e Carlos Poletto (2009, p. 401), a inversão do ônus da prova, ressaltado no art. 38[11] do CDC, implica que o onus probandi da veracidade e precisão da publicidade compete a quem a anuncia, o que confere uma presunção legal em favor da alegação de sua enganosidade.

Por fim, tem-se o princípio da boa-fé objetiva, inspirador maior das normas protetivas do Código consumerista. Encontra-se previsto no art. 4º, III[12] e é considerado uma regra de conduta, em que as partes devem agir segundo os parâmetros de honestidade e lealdade, com a finalidade de se estabelecer o equilíbrio no contexto das relações de consumo.

3   PUBLICIDADE ENGANOSA

A publicidade, em si, é lícita, mas também é persuasão. Para o ideal liberal, “liberdade de palavra significa a liberdade de fazer publicidade; e liberdade de escolher [...] entre todos os produtos de que fala a publicidade. A liberdade se torna a palavra-chave pela qual o cidadão é transformado ideologicamente em consumidor” (QUESSADA apud SILVA, 2008, p. 39). Entretanto, a publicidade deve pautar-se pelos princípios básicos supramencionados, que guiam as relações entre fornecedores e consumidores, mormente o da boa-fé objetiva. Assim, as relações de consumo, mesmo em sua fase pré-contratual ou de oferta, devem conduzir-se pela lealdade, honestidade e pelo dever de informação.

Pode-se sustentar um maior enfoque ao dever de informar da publicidade, eis que, se a informação fosse dada conforme prescreve o Código de Defesa do Consumidor, defende Marcus Vinicius da Silva (2008, p. 217), nem haveria de se cogitar em publicidade enganosa, pois, supor-se uma publicidade ou informação falsa, comissiva ou omissiva, capaz de induzir o consumidor ao erro, é contextualmente contrária à boa-fé objetiva.

É proibida a publicidade enganosa que, segundo o CDC, em seu art. 37, caput e §§ 1° e 3°, assim é aduzida, in verbis:

Art. 37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedade, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. [...].

§3° Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

Exige-se, portanto, a veracidade da informação veiculada por intermédio da publicidade, de modo a que o consumidor possa fazer a sua escolha livre e consciente. Na lição de Herman Benjamin (2007, p. 292), a publicidade será enganosa não só pela fraude ou falsidade nela contida, mas também por qualquer meio potencialmente capaz de levar o consumidor a erro. Significa que não é necessário que ele tenha sido enganado, pois o que se busca é a capacidade de indução ao erro. A simples utilização da publicidade enganosa presume, juris et de jure, o prejuízo difuso.

Já Cláudia Lima Marques desta forma avalia a publicidade enganosa:

Note-se que o art. 37 do CDC não se preocupa com a vontade daquele que faz veicular a mensagem publicitária. Não perquire da sua culpa ou dolo, proíbe apenas o resultado: que a publicidade induza o consumidor a formar esta falsa noção da realidade. Basta que a informação publicitária, por ser falsa, inteira ou parcialmente, ou por omitir dados importantes, leve o consumidor ao erro, para ser considerada como publicidade proibida, publicidade enganosa (MARQUES, 2002, p. 678).

Claro extrai-se do comando legal as duas formas de publicidade enganosa, que pode ser por ação ou por omissão. Na primeira, conforme preleciona Flávio Tartuce (2012, p. 334), há a atuação positiva do agente no sentido de induzir o consumidor ao engano. Na segunda, há uma enganosidade negativa do anunciante, ao deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. Tal dado é considerado essencial quando tem o poder de fazer o consumidor não efetivar o negócio de consumo, caso o conheça.

Analisando a visão de autodisciplina dos agentes de publicidade, constante nas recomendações do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária, CBAP, para evitar a enganosidade publicitária, Rizzatto Nunes preceitua que

Nenhuma forma de mensagem [...], direta ou indireta, por indicação, omissão, exagero ou ambiguidade, pode levar o consumidor a engano quanto ao produto ou serviço anunciado, quanto ao anunciante ou seu concorrente, tampouco quanto à natureza do produto (se natural ou artificial), sua procedência (se nacional ou estrangeira), sua composição e finalidade (NUNES, 2011, p. 504).

Tal mensagem enganosa não pode ser veiculada, ainda que seja transmitida a informação correta ao consumidor posteriormente, conforme aduz o art. 48[13] do CBAP.

Destarte, a publicidade que desrespeite a prescrição legal – incluída as normas autorregulamentares – de correção, e for enganosa, atenta contra o interesse de toda a coletividade de pessoas a ela expostas, determináveis ou não, as quais são equiparadas ao conceito de consumidor nos termos do art. 29[14] do CDC.

4   A INTERNET E A PUBLICIDADE ENGANOSA

Antes de continuar a análise jurídica, fazem-se necessárias breves considerações fáticas acerca da internet. Tal meio eletrônico representa uma interligação de milhares de redes de computadores utilizando os mesmos padrões de transmissão de dados, chamados protocolos de internet, IP, da sigla em inglês, o que permite a comunicação simultânea de milhões de pessoas e uma extraordinária quantidade de informações em todo o mundo.

Criada para fins de militares no contexto da Guerra Fria, no início da década de 1960, segundo Barry Leiner (2012), a então ARPAnet (Advanced Research Projects Agency Network) passou a ser financiada pela NASA a partir do final dos anos 1980, fazendo-a ditar o ritmo das pesquisas espaciais americanas. Em 1990, foi oficialmente denominada de internet, incorporando as atividades de toda a sociedade civil, inclusive o comércio eletrônico.

No Brasil, esta evolução iniciou-se em 1988 e se restringiu inicialmente às universidades e centros de pesquisa, passando em 1995 ao uso comercial e, logo depois, com a disponibilização do acesso à rede, por meio de vários tipos de provedores, a movimentação comercial atingiu mais de um bilhão de reais (R$ 1,18 bi) em 2003 e quase dezenove bilhões de reais (R$ 18,7 bi) em 2011. Para o final de 2012, a previsão é de um aumento de vinte e cinco por cento (25%) sobre o ano de 2011.[15]

Nesse contexto, pode-se avaliar a importância jurídica dos contratos eletrônicos e, especificamente, a publicidade via internet. Daniel Ulhoa (2003, p. 8) ensina que a web se revela um valioso instrumento a serviço da publicidade de milhares de empresas com sítios na rede, impulsionada pela conjugação da tecnologia de telecomunicação e informática, designada telemática.

Cláudia Lima Marques, em uma de suas interessantes incursões na publicidade eletrônica, afirma que a

[...] web publicidade é realizada por inúmeros meios e pode ser considerada como sinônimo de toda e qualquer informação comercial, comunicação institucional, gráfica ou de marca, que utiliza o meio eletrônico (ícones, marcas no site, banners estáticos, banners interativos, textos publicitários, mensagens de e-mails, spam, web sponsoring, ofertas etc.) (MARQUES, 2004, p. 162). [grifos nossos]

Conforme classificação exposta por Natália Aranovich (2011, p. 6), a publicidade na web pode ser diferenciada em publicidade interativa ou direta e publicidade estática eletrônica ou indireta. A direta é aquela em que o consumidor está presente e interage com a publicidade. Já a estática é aquela em que não há a interação do consumidor.

Exemplificando os dois conceitos apresentados, pode-se apreender que a publicidade direta seria aquela em que o “consumidor busca as informações sobre determinados produtos e serviços através de uma página específica da web” (ARANOVICH, 2011, p. 7). Aqui, se verifica a presença do elemento vontade do consumidor, eis que, na busca realizada por ele quando pretende adquirir determinada marca de fabricante de carros, associa o nome da marca ao domínio ou página na internet (homepage). Com relação à publicidade estática eletrônica ou indireta, o elemento vontade do consumidor não se faz presente, é dizer, o consumidor é alvo passivo da publicidade veiculada em que o anunciante apresenta a marca de forma indireta. É o caso de anúncios e banners[16], apresentados em webmails[17], que em muito se assemelham à maioria das propagandas realizadas por meio da televisão, rádio, jornal, etc.

Não obstante as informações constantes na homepage terem o caráter de anúncio do produto, elas têm que se submeter aos §§ 1º e 3º, art. 37 do CDC, ou seja, é imprescindível que não contenham erros ou omissões acerca das características, propriedades, origem, preços e outros dados que venham interferir na vontade do consumidor, para que este não seja enganado a respeito do produto ou do serviço divulgado. Parafraseando Daniel Ulhoa (2003, p. 9), as informações contidas na página da internet são parte da oferta do fornecedor, que compõe uma autêntica promessa de sua parte ao público potencialmente consumidor e vincula-o para todos os fins. Isto equivale, em termos gerais, a uma cláusula escrita do instrumento contratual, em conformidade com o que alude o art. 30 do CDC.

A título de elucidação do que foi exposto, cabe a análise do caso em que um fornecedor-anunciante induz uma consumidora ao erro em publicidade enganosa via internet, ao ofertar um produto como remédio para emagrecimento, com a promessa de perda de dois quilos de peso por semana, desconsiderando, inclusive, proibição da Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Como a consumidora não obteve êxito, apesar de usar o produto por vinte e dois dias, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios reformou a sentença de primeira instância, de modo a obrigar o fornecedor a restituir o valor pago pelo produto ineficiente e a pagar indenização por danos morais, baseando sua decisão, sobretudo, nos arts. 30 e 37, § 1º, do CDC, e no princípio da boa-fé objetiva.[18]

4.1 Formatos publicitários enganosos via internet

Aquele que trafega na internet pode ou não ser capaz de detectar exemplos de publicidade enganosa que ocorrem com certa frequência. Serão tratados neste trabalho alguns mais evidenciáveis ou danosos, sem a pretensão de exaurir o assunto.

Ricardo Luis Lorenzetti (2004, p. 391) discorre acerca da técnica denominada metatag, consistente na inclusão em uma página na internet de palavras-chaves que não correspondem ao seu conteúdo, mas que são muito empregadas ou requisitadas pelos usuários. Quando o usuário utiliza a ferramenta de busca para efetuar uma pesquisa com alguma das palavras-chave incluídas, aparecerá a tal página, apesar de não haver relação com as palavras, configurando-se um caso de publicidade enganosa. Lembra o mesmo autor (2004, p. 392) que algumas páginas se utilizam de palavras-chave relacionadas ao sexo, porém o conteúdo da página em nada corresponde ao tópico, porquanto a maior intenção é de utilizá-la como meio barato de publicidade. Desta forma, o consumidor é induzido ao erro, sendo passíveis, os provedores de conteúdo, os anunciantes e os fornecedores do serviço da referida página, de subsunção no art. 37, § 1º, c/c arts. 7º, parágrafo único[19], e 25, § 1º[20], do CDC. Esta temática também deverá ser objeto de enquadramento no art. 45-C[21], inciso V, do PLS nº 281/2012 que atualizará o CDC.

Outrossim, podem ser usados como publicidade enganosa no meio internet os chamados banners com dizeres nem sempre verdadeiros, como por exemplo: "Clique aqui e ganhe prêmios" ou “Este é o milionésimo acesso, clique e seja premiado”. Possibilidade há, por meio deste formato publicitário, de caracterização de puffings[22] do tipo: "Ganhe muito dinheiro sem qualquer esforço" ou “Clique aqui e não trabalhe nunca mais”. Na verdade, tais mensagens não passam de chamarizes para intenções comerciais. Analogamente, podem-se considerar os pop-ups[23], embora os danos causados por estes possam ser minimizados a partir de bloqueios realizados por intermédio do navegador. Tais práticas também são suscetíveis de enquadramento nos dispositivos logo acima citados.

A utilização dos cookies[24] pode configurar-se em publicidade enganosa, pois, para que a futura navegação seja personalizada, são gravadas nestes arquivos informações oriundas de perguntas em forma de formulários, feitas em determinados sítios, que vão desde o nome do usuário a dados financeiros. Estas despretensiosas informações em computadores não seguros podem formar bancos de dados não desejados e causar graves prejuízos ao internauta consumidor, se invadidas ou utilizadas indevidamente. Neste caso, é de se supor que, se o internauta soubesse que determinada página estaria gravando em seu computador tais arquivos, dificilmente ele voltaria a acessá-la. Tal afirmação ratifica a enganosidade por omissão, estampada no § 3º, art. 37 do CDC, a qual não pode ser afastada se o dado é considerado essencial a ponto de fazer o consumidor não efetivar o negócio de consumo, caso o conheça. Em consonância com o § 2º[25], art. 43 do mesmo diploma, pode-se considerar que, se os sítios informassem antecipadamente, por meio de avisos claros e precisos, a respeito da gravação de cookies no computador, descaracterizaria a enganosidade ou, pelo menos, diminuiria o número de consumidores afetados.

Outra forma de publicidade potencialmente enganosa são os spams[26] que absorvem grande parte do tempo do destinatário a apagá-los. Como tempo é custo, cabe uma interpretação extensiva a respeito do comando prescrito no parágrafo único, art. 33[27] do CDC, dado que os spams podem ser enviados tanto por mensagem telefônica quanto por outros meios eletrônicos. Além disso, à luz do que preceitua o princípio da transparência e o § 3º do art. 37, c/c caput do art. 33, desde que o spam não traga todas as informações acerca do produto ou serviço bem como dos seus fornecedores, configura-se publicidade enganosa por omissão. O art. 45-E[28], proposto no PLS nº 281/2012, positivará em detalhes o que será tolerado ou não acerca do spam, destacando-se a vedação ao fornecedor do envio deste meio de divulgação a consumidores com os quais não possua relação anterior de consumo, ou que se recusarem diretamente ou em cadastros de bloqueio.

Repisa-se que a própria divulgação, de per si, dos produtos e marcas a serem comercializados em homepages já se constitui em publicidade, funcionando a internet como uma grande vitrine ou outdoor virtual. Desta maneira, os dispositivos do CDC analisados nesse subitem aqui também se aplicam.

É demasiado complexo aferir a enganosidade apenas pela menção ao homem médio, visto que não é somente para o cidadão regular que se dirige a mensagem publicitária, nem só é o homem comum que tem acesso a esta informação. Há de se proteger, também, a boa-fé da criança, do homem do campo, do índio, do imprudente, etc. A lealdade, a veracidade e clareza das informações, eis os alicerces da boa-fé objetiva que devem pautar as práticas publicitárias, porquanto a característica que prepondera na web é a democracia, o livre e fácil acesso de qualquer pessoa, inclusive, insiste-se, crianças.

Para além das sanções civis e administrativas constantes do CDC, cabe a subsunção das condutas infracionais referentes à publicidade enganosa via internet de acordo com os tipos penais prescritos nos arts. 66[29] e 67[30], além do art. 72-A[31], que deverá ser incluído por meio do PLS nº 281/2012. Acrescenta-se que, no âmbito administrativo, tal publicidade sofre controle tanto do seu órgão, Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (CONAR), quanto dos órgãos públicos, por força do Título I, Capítulo VII, do CDC, destacando-se a supressão e impedimento de anúncio enganoso e a imposição da contrapropaganda, sem prejuízo de qualquer questionamento na esfera jurisdicional.

5   COMENTÁRIOS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PUBLICIDADE ENGANOSA VIA INTERNET

Passa-se a analisar a responsabilidade civil dos prestadores dos serviços de publicidade via internet, mais especificamente, a responsabilidade concernente à publicidade enganosa. Neste âmbito, podem-se enumerar vários sujeitos que concorrem para que o anúncio chegue ao consumidor, dentre eles os provedores, os profissionais liberais publicitários, os artistas e celebridades, as agências de propagandas e os fornecedores-anunciantes. Ressaltando-se que as agências de propaganda e seus publicitários regem-se, nas suas especificidades, pelo Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária.
        Os fornecedores-anunciantes e as agências de publicidade respondem objetiva e solidariamente pelos danos e infrações praticadas, conforme os arts. 7º, parágrafo único, e 25, § 1º, do CDC, bem como também prescreve o art. 45[32], caput, da norma autorregulamentadora. Necessário se faz ressalvar que há divergências doutrinárias acerca da responsabilidade solidária das agências de propaganda, e até dos artistas e celebridades, conforme entendimento de Regina Tavares da Silva, citando, respectivamente, a defesa da responsabilidade objetiva, feita por Scartezzini Guimarães, e a da subjetiva, no dizer de Herman Benjamin e Rodrigues Júnior:

A questão é controvertida, mas é também respeitável o entendimento da manutenção do fundamento objetivo perante todo aquele que participa e promove a publicidade ilícita, incluindo-se os artistas e as pessoas notórias que a protagonizam (GUIMARÃES apud SILVA; POLETTO, 2009, p. 437).

Há quem entenda, entretanto, que, embora sejam civilmente responsáveis, a agência e o artista responderiam subjetivamente, devendo haver prova de que agiram de forma dolosa ou culposa (BENJAMIN; RODRIGUES JÚNIOR apud SILVA; POLETTO, 2009, p. 437).

Em relação ao veículo de divulgação, em regra, é considerado responsável solidário com os sujeitos anteriores, posto que, sem ele, sequer haveria anúncio. Todavia, pode haver excludentes de responsabilidade do veículo quanto aos anúncios: “a) que não são ilegais objetivamente considerados em si e dos quais não se extrai a enganosidade; e b) por cuja veiculação não é possível ao veículo, por falta de condições reais, saber se eles são enganosos” (NUNES, 2011, p. 558). Para o CBAP, o veículo responde solidariamente sempre que o anúncio contrariar suas normas regulamentadoras (art. 45, e).

Já responsabilização dos profissionais, pessoas físicas, vinculadas às empresas do setor dá-se na medida de sua participação ou poder de decisão pelos danos que o anúncio causar (art. 46 do CBAP)[33], o que é irrelevante em face do art. 34[34] do CDC. De maneira diferente, ocorre quando o publicitário é profissional liberal independente, o qual responde subjetivamente pelo fato do serviço, como prescreve o art. 14, § 4º[35], do CDC.

As regras relacionadas aos veículos de divulgação, acima discutidas, podem ser aplicadas extensivamente aos provedores de internet, respeitadas as suas particularidades. Sobre os provedores, é interessante ao presente estudo salientar os seus tipos, que podem ser classificados em pelo menos cinco: “provedores de blackbone, de correio eletrônico, de conteúdo, de informação e de acesso”[36] (LEONARDI apud DE LUCCA, 2009, p. 279).

Se o provedor, na doutrina de Newton De Lucca (2009, p. 284), recebe comissão ou detém lucro sobre o valor das vendas decorrentes de sua plataforma digital e pratica ato comissivo ou omissivo capaz de levar o consumidor ao engano, responderá, solidária e objetivamente, com os demais fornecedores do produto ou serviço. Isto se assenta por força dos arts. 7º, parágrafo único, e 25, § 1º, do CDC, e por se estabelecer o nexo de causalidade entre a causa e o dano provocado ao consumidor. Assim, quanto aos provedores de informação, não há de se ter dúvida acerca de sua responsabilidade. Em relação aos demais, é necessário o liame causal, que deve ser avaliado no caso concreto.

A propósito, cumpre-se analisar alguns precedentes jurisprudenciais a respeito da responsabilidade civil dos provedores. Tais decisões comprovam as teses acima expostas.

O primeiro caso, julgado no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, refere-se à não entrega de mercadoria comprada pela internet por intermédio do provedor de compras Mercado Livre, que, nada obstante o produto ter sido adquirido de terceiro não integrante da lide, foi considerado responsável solidariamente, haja vista a remuneração para a realização do negócio.[37]

O segundo caso trazido à apreciação diz respeito ao julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, no qual foi ponderado que o provedor que realizou a publicidade não foi responsabilizado em virtude da não comprovação do nexo causal, provado somente perante a empresa com quem a compra foi efetuada (segunda ré). Assim, o Tribunal julgou irresponsável o provedor que intermediou o negócio por não comprovação do nexo causal da relação jurídica.[38]

O julgamento do REsp 118.6616/MG, o STJ, de certa forma, pacificou polêmica originada nos tribunais regionais a respeito da responsabilidade dos provedores de conteúdo, ou mesmo de acesso, quando intermediam a relação jurídica de consumo, o que inclui a publicidade. Tal julgado considerou que foi premente a remuneração indireta do provedor, embora tenha sido gratuito o serviço prestado, devendo, desta maneira, ser interpretado de forma ampla para enquadramento do CDC. Ademais, o provedor pode responder objetiva e solidariamente com o autor direto do dano, se, ao tomar conhecimento de conteúdo ilícito, postado pelo usuário, não retirar o material do ar imediatamente.[39]

Destarte, observa-se que o CDC faz a opção pela teoria do risco-proveito[40], no que concerne à responsabilidade civil objetiva pela prática publicitária enganosa, como é ratificada por parte da doutrina e da jurisprudência analisadas, tendo em vista as várias excludentes consideradas, relativas aos seus sujeitos de divulgação na internet.

6   CONCLUSÕES

Do quanto acima foi exposto, depreende-se que, apesar da ausência de uma regulamentação específica relativa à publicidade via internet, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, por estar na vanguarda da legislação consumerista do mundo, tem sido aplicado, mesmo que implicitamente com interpretações extensivas, ou até analógicas, nas demandas atinentes à publicidade enganosa neste meio de divulgação.

Entretanto, isso não quer dizer que o Brasil prescinda de uma legislação específica para as relações de consumo via comércio eletrônico, incluindo as suas formas de publicidade, sobretudo diante do avanço tecnológico, da mobilidade social e do correspondente avanço do consumo de massa na sociedade atual. Pelo contrário, ela se faz necessária pela revisão ampla do CDC. Uma proposta de atualização, repise-se, está em andamento, constante do PLS nº 281/2012, que acrescentará a Seção VII, “Do Comércio Eletrônico”, no Título I, Capítulo V, deste diploma. Além das sanções penais originais relativas ao tema debatido, as quais não ultrapassam dois anos de detenção e multa, será proposto nesta revisão o art. 72-A. Este inclui pena de reclusão de até quatro anos, e multa, o que, embora seja ainda insuficiente, já se configura uma motivação no sentido de punir efetivamente os infratores.

Não obstante as dificuldades para o consumidor atingido pela publicidade enganosa via internet e a opção do CDC, relativamente a este tema, de mitigar a responsabilidade civil objetiva e solidária por meio da teoria do risco-proveito, ao acatar algumas excludentes aqui consideradas, deve-se enaltecer a importância da responsabilização civil prescrita, a qual facilita de certa forma a defesa da parte vulnerável da relação de consumo e a subsunção do caso concreto, ainda que indireta ou de forma extensiva, pelo intérprete do direito.

REFERÊNCIAS

ARANOVICH, Natália de Campos. Publicidade das marcas na internet e a proteção dos consumidores. Porto Alegre, [2011]. Disponível em: <http://www.aranovich.adv.br/gomanager/arquivos/PUBLICIDADE_DAS_MARCAS_NA_INTERNET_E_A_PROTECAO_DO_CONSUMIDOR.pdf>. Acesso em: 30/05/2012.

BENJAMIN, A. Herman de Vasconcelos et al. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.

DE LUCCA, Newton. Aspectos da responsabilidade civil no âmbito da internet. In: SILVA, Regina Beatriz Tavares da et al (Coords.). Responsabilidade civil nas relações de consumo. São Paulo: Saraiva, 2009. Cap. 6, p. 265-310.

DOMINGUES, Alessandra de Azevedo. Formatos e classificações da publicidade eletrônica e seus controles legais: licitudes e ilicitudes. In: DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto (Coords.). Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2008. Cap. 3, p. 117-172, v. 2.

FRANÇA, Diego Silva. Peculiaridades jurídicas do comércio eletrônico: uma abordagem prática. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2027, 18 jan. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12221>. Acesso em: 31/05/2012.

LEINER, Barry M. et al. Brief history of the internet. [S.l.], [2012]. Disponível em: <http://www.internetsociety.org/internet/internet-51/history-internet/brief-history-internet>. Acesso em: 07/06/2012.

LORENZETTI, Ricardo Luis; MENKE, Fabiano (Trad.). Comércio eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

______. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

MORAIS, Ezequiel; PODESTÁ, Fabio Henrique; CARAZAI, Marcos Martins. Código de Defesa do Consumidor comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

NUNES, Luiz A. Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

SILVA, Marcus Vinicius Fernandes Andrade da. O direito do consumidor e a publicidade. São Paulo: MP Editora, 2008.

SILVA, Regina Beatriz Tavares da; POLETTO, Carlos E. Minozzo. Responsabilidade civil pela publicidade. In: SILVA, Regina Beatriz Tavares da et al (Coords.). Responsabilidade civil nas relações de consumo. São Paulo: Saraiva, 2009. Cap. 9, p. 387-450.

TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim A. Manual de direito do consumidor. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.

ULHOA, Daniel da Silva. A publicidade enganosa via internet. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 63, 1 mar. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3796>. Acesso em: 31/05/2012.

CIVIL RESPONSIBILITY FOR MISLEADING ADVERTISING INTERNET

ABSTRACT

The announcement made by the internet has a strong influence on consumer buying decision, given the high number of people with access to the web today, becoming too much exposure to its advertising, including the misleading. In this respect, the accountability of advertisers, suppliers of products or services as well as advertising agencies, their professionals, artists and internet providers by practice of misleading advertising should be applied. Individuals affected by this attitude have on hand protective standards contained in the Consumer Defense Code – CDC – and the Brazilian Advertising Self-Regulation Code. The principle character and form of civil responsibility and objective under the laws consumerist favors consumer protection on the internet. However, it appears that there is need for improvement in specific regulations for e-commerce, involving consumer protection against misleading advertising. Thus, the Senate Bill No. 281 of 2012, which provides current to the CDC, in this context, it was also briefly examined.

Keywords: Misleading Advertising. Civil Responsibility. Internet.

---

[1] A World Wide Web, rede de alcance mundial, também conhecida como web ou WWW, consiste em um sistema de documentos em hipermídia interligados e executados na internet.

[2] O CBAP constitui-se em uma regulamentação própria dos profissionais da publicidade e é gerido pelo CONAR, Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária.

[3] Em tramitação no Congresso Nacional a partir de 02 de agosto de 2012, o PLS nº 281, de atualização do CDC no que se refere ao comércio eletrônico, teve Anteprojeto elaborado por uma Comissão de Juristas presidida por Antonio Herman de Vasconcelos Benjamin e entregue ao Senado Federal em 14/03/2012.

[4] Cabe informar que o PLS nº 281/2012, se aprovado, deverá inserir no CDC, como reforça a justificação do Projeto, os princípios da segurança nas transações, da proteção da autodeterminação e da privacidade dos dados do consumidor, conforme alude o inciso XI a ser acrescentado no art. 6º, que versa sobre seus direitos básicos, in verbis: “a autodeterminação, a privacidade e a segurança das informações e dados pessoais prestados ou coletados, por qualquer meio, inclusive o eletrônico.”

[5] Confere-se no CDC, art. 36, que: “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.”

[6] Confere-se no CBAP, art. 9º, que: “A atividade publicitária de que trata este Código será sempre ostensiva.”

[7] Confere-se no CBAP, art. 28, que: “O anúncio deve ser claramente distinguido como tal, seja qual for a sua forma ou meio de veiculação.”

[8] Confere-se no CBAP, art. 29, que: “[...]. São condenadas, no entanto, quaisquer tentativas destinadas a produzir efeitos “subliminares” em publicidade ou propaganda.”

[9] Confere-se no CDC, art. 6º, III, que: “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.”

[10] Confere-se no CDC, art. 30, que: “Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

[11] Confere-se no CDC, art. 38, que: “O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.”

[12] Confere-se no CDC, art. 4º, III, que: “harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.”

[13] Assevera o CBAP, art. 48, que: “Um anúncio enganador não pode ser defendido com base no fato de o Anunciante, ou alguém agindo por ele, ter posteriormente fornecido ao Consumidor as informações corretas. O Anunciante terá, entretanto, "a priori", o crédito de boa-fé.”

[14] Assevera o CDC, art. 29, que: “Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

[15] Para ensejar informações complementares, conferir Evolução da Internet e do E-commerce. [S.l.], [2011]. Disponível em: <http://e-commerce.org.br/stats.php>. Acesso em: 20/10/2012.

[16] Banner é a forma publicitária criada para atrair um usuário a um site através de um link. Embora sejam amplamente disseminados, os maiores investimentos em banners são atraídos por sites de maior tráfego.

[17] Webmail é uma interface da web que permite ao usuário ler e escrever e-mail usando um navegador.

[18] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS. Acórdão nº 281273. Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais. Rel. Alfeu Machado. j. 04/09/2007. DJ. 24/09/2007. Disponível em: <http://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia>. Acesso em: 31/05/2012.

[19] Confere-se no CDC, art. 7º, parágrafo único, que: “Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.”

[20] Confere-se no CDC, art. 25, § 1°, que: “Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores.”

[21] Preconiza o PLS nº 281/2012, art. 1º, que o art. 45-C do CDC terá a seguinte redação: “É obrigação do fornecedor que utilizar o meio eletrônico ou similar: [...]; V - informar aos órgãos de defesa do consumidor e ao Ministério Público, sempre que requisitado, o nome e endereço eletrônico e demais dados que possibilitem o contato do provedor de hospedagem, bem como dos seus prestadores de serviços financeiros e de pagamento.”

[22] Puffing é o exagero praticado em anúncios publicitários, podendo ser benéfico (dolus bônus). Se for aferível o conteúdo do anúncio, tem que se provar para não restar ilícito, o que, neste caso, seria maléfico (dolus malus).

[23] Pop-up constitui-se numa janela extra que se abre no navegador ao se visitar uma página ou acessar uma hiperligação específica. Assemelha-se ao intervalo comercial na televisão.

[24] Cookie é um arquivo de texto gravado no disco rígido do computador e utilizado pela memória RAM enquanto se navega na web, com o fim principal de agilizar os próximos acessos a uma página.

[25] Confere-se no CDC, art. 43, § 2º, que: “A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.”

[26] Spam é uma mensagem eletrônica não solicitada, em geral, indesejada e inconveniente, enviada em massa, geralmente relacionada à oferta ou publicidade de produtos ou serviços.

[27] Confere-se no CDC, art. 33, que: “Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial. Parágrafo único. É proibida a publicidade de bens e serviços por telefone, quando a chamada for onerosa ao consumidor que a origina.”

[28] Preconiza o PLS nº 281/2012, art. 1º, que o art. 45-E do CDC terá a seguinte redação: “É vedado enviar mensagem eletrônica não solicitada a destinatário que: I - não possua relação de consumo anterior com o fornecedor e não tenha manifestado consentimento prévio em recebê-la; II - esteja inscrito em cadastro de bloqueio de oferta; ou III - tenha manifestado diretamente ao fornecedor a opção de não recebê-la. [...].”

[29] Confere-se no CDC, art. 66, que: “Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa. § 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. § 2º Se o crime é culposo: Pena - Detenção de um a seis meses ou multa.”

[30] Confere-se no CDC, art. 67, que: “Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa.”

[31] Preconiza o PLS nº 281/2012, art. 1º, que o art. 72-A do CDC terá a seguinte redação: “Veicular, hospedar, exibir, licenciar, alienar, utilizar, compartilhar, doar ou de qualquer forma ceder ou transferir dados, informações ou identificadores pessoais, sem a expressa autorização de seu titular e consentimento informado, salvo exceções legais. Pena - Reclusão, de um a quatro anos, e multa.”

[32] Confere-se no CBAP, art. 45, que: “A responsabilidade pela observância das normas de conduta estabelecidas neste Código cabe ao Anunciante e a sua Agência, bem como ao Veículo, ressalvadas no caso deste último as circunstâncias específicas que serão abordadas mais adiante, neste Artigo: [...]; e. a responsabilidade do Veículo será equiparada à do Anunciante sempre que a veiculação do anúncio contrariar os termos de recomendação que lhe tenha sido comunicada oficialmente pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária-CONAR.”

[33] Confere-se no CBAP, art. 46, que: “Os diretores e qualquer pessoa empregada numa firma, companhia ou instituição que tomem parte no planejamento, criação, execução e veiculação de um anúncio, respondem, perante as normas deste Código, na medida de seus respectivos poderes decisórios.”

[34] Confere-se no CDC, art. 34, que: “O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos.”

[35] Confere-se no CDC, art. 14, § 4º, que: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”

[36] Pode-se conferir também em Newton De Lucca (2009, p. 279) que: blackbone é a espinha dorsal, no sentido de suporte principal, contendo as estruturas da rede que possibilita o tráfego das informações; os provedores de correio eletrônico realizam o serviço de envio, recebimento e armazenamento de mensagens eletrônicas. Quanto aos provedores de conteúdo, Newton De Lucca (2009, p. 280) informa que eles disponibilizam e armazenam, em seus sítios, as informações criadas pelos provedores de informação; os provedores de informação geram as informações a serem armazenadas nos provedores de conteúdo; e os provedores de acesso fornecem aos seus usuários a possibilidade de conexão à internet.

[37] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível nº 70025673856. Décima Câm. Cível. Rel. Paulo Antônio Kretzmann. j. 30/10/2008. DJERS. 27/11/2008. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site/>. Acesso em: 30/10/2012.

[38] TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO. Apelação nº 2008.001.20289. Sétima Câm. Cível. Rel. Des. Carlos Eduardo Moreira da Silva. j. 21/05/2008. DJERJ. 04/07/2008.  Disponível em: <http://webserver2.tjrj.jus.br/ejud/ConsultaProcesso.aspx?N=200800120289>. Acesso em 30/10/2012.

[39] SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REsp 1186616/MG. Terceira Turma. Rel. Min. Nancy Andrighi. j. 23/08/2011. DJ. 31/08/2011. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 30/10/2012.

[40] A teoria do risco-proveito sugere que quem obtiver proveito numa determinada atividade deve se onerar com possível indenização por fatos prejudiciais decorrentes de parte desta atividade. Já na teoria do risco-criado ou pura, o agente se onera por quaisquer fatos oriundos de toda a atividade, o que não é o caso do CDC, no que toca ao tema ora discutido. Verifica-se que o art. 12 do CDC não abrange a comercialização, o marketing e a prática publicitária, o que torna evidente que o risco aqui abordado não seja o risco de toda atividade. Mas é um risco que ocorre na concepção do produto. Por isso, admite-se que o risco nesta situação seja um risco-proveito (SILVA, 2008).