FICHAMENTO DE TEXTO: “'NEOCONSTITUCIONALISMO': ENTRE A 'CIÊNCIA DO DIREITO' E O 'DIREITO DA CIÊNCIA'"

Série acadêmica
Fichamento do texto: “'Neoconstitucionalismo': entre a 'Ciência do Direito' e o 'Direito da Ciência'”, p. 1-19. ÁVILA, Humberto. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE). Salvador: Instituto de Direito Público, n. 17, jan./mar., 2009. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 06 de abril de 2010.

INTRODUÇÃO
Aponta algumas supostas mudanças ocorridas ou desejadas no movimento de teorização e aplicação do Direito Constitucional chamado “neoconstitucionalismo”: mais princípios do que regras; mais ponderação do que subsunção; mais análise individual e concreta do que geral e abstrata; mais Poder Judiciário e menos Poderes Legislativo e Executivo; maior aplicação da Constituição ao invés da lei.
A mudança da espécie normativa acarretaria transformação do método de aplicação que determinaria alteração da dimensão prevalente da justiça, que provocaria a mudança da atuação dos poderes.
Afirma que o “neoconstitucionalismo” possui, em princípio, quatro fundamentos: o normativo, o metodológico, o axiológico e o organizacional.
FUNDAMENTO NORMATIVO: DA REGRA AO PRINCÍPIO
Informa que a estrutura normativa predominante da Constituição de 1988, quantitativamente, como se pode constatar nos seus nove Títulos e no ADCT, é de Constituição regulatória e não principiológica, como preconizam os defensores do “neoconstitucionalismo” no Brasil.
Não se pode afirmar que os princípios são quantitativa ou qualitativamente mais importantes que as regras no ordenamento brasileiro. Apenas pode-se dizer que existe um ordenamento composto de regras e princípios com funções e eficácias diferentes e complementares.
Assim, não encontra ratificação, na ordem constitucional brasileira, a declaração de que o paradigma normativo mudou ou deveria mudar das regras para os princípios.
Destaca que o enunciado universal de que todas as constituições do pós-guerra são principiológicas não condiz com a Constituição brasileira. O “neoconstitucionalismo”, nesta hipótese, para o autor, está mais para uma ideologia do que para uma teoria jurídica. Ao invés de “Ciência do Direito”, tem-se o “Direito da Ciência”.
FUNDAMENTO METODOLÓGICO: DA SUBSUNÇÃO À PONDERAÇÃO
A ponderação deve ser aceita como critério geral de aplicação do ordenamento jurídico? Afirma que não.
Primeiro, porque conduz a um “antiescalonamento” da ordem jurídica, em que os vários níveis de concretização normativa cedem lugar a um só nível. Assim, todos os outros dispositivos passam a ser secundários diante dos princípios constitucionais. O paradigma da ponderação, se universalmente aceita, leva a uma constitucionalização da ordem jurídica.
Segundo, porque, centrando a interpretação nos princípios constitucionais, culmina na violação de três princípios constitucionais fundamentais: democrático, da legalidade e da separação dos Poderes, ou seja, obedece à parte da Constituição, negando-a em outra. Além disso, perde significado a supremacia constitucional, já que não é mais referência superior por não haver mais elemento inferior.
Em terceiro lugar, a ponderação leva a um subjetivismo e à eliminação ou redução do caráter heterolimitador do Direito, pois, dada a abrangência dos princípios, eles poderão sempre cumprir tal função, perdendo, assim, parte substancial da normatividade do Direito.
A ponderação, leciona por outro lado, deve ser orientada por critérios objetivos, harmonizando a divisão de competência com os princípios fundamentais, num sistema de separação dos Poderes, devendo observar as seguintes diretrizes.
Primeiro, a verificação, pelo aplicador, da existência de uma regra constitucional aplicável. Se existir, afasta-se a ponderação horizontal entre princípios, pois houve uma ponderação prévia do poder constituinte.
Em segundo lugar, se não houver uma regra constitucional aplicável e existirem regras legais sem violação dos preceitos constitucionais, o aplicador não pode desprezá-las. Ele deve interpretá-las escolhendo, dentre os sentidos possíveis, o que melhor se adapte aos ideais constitucionais; interpretar as regras legais gerais e abstratas, adaptando-as ao caso individual e concreto, afastando a previsão geral frente a um caso extraordinário com base na razoabilidade; interpretar as hipóteses das regras legais, confrontando-as com os objetivos que lhes são subjacentes, seja ampliando ou restringindo, ao se mostrarem muito restritas ou muito amplas, respectivamente, em relação a sua finalidade.
Terceiro, não havendo regra constitucional aplicável, nem regra legal editada, ou havendo regra legal incompatível com o princípio, cabe ao aplicador fazer a ponderação dos princípios constitucionais colidentes para editar norma individual a regular o conflito de interesses, devendo:
a)    indicar os princípios objeto de ponderação;
b)    efetuar a ponderação;
c)    fundamentá-la, justificando:
i) a razão da utilização de determinados princípios em detrimento de outros;
ii) os critérios usados;
iii) o método que serviu de base para o grau de promoção de um princípio sobre o outro;
iv) a comparabilidade dos princípios confrontados e o método usado para fundamentá-lo;
v) fatos relevantes do caso e critérios de avaliação jurídica para a ponderação.
Constata, portanto, que a ponderação, observados os requisitos descritos, é uma boa técnica de aplicação do Direito. Não sendo correto afirmar, entretanto, que se passou da subsunção à ponderação, nem que se deve passar ou é bom que se passe de uma para outra.
FUNDAMENTO AXIOLÓGICO: DA JUSTIÇA GERAL À JUSTIÇA PARTICULAR
Deve a dimensão da justiça particular ser aceita previamente sobre a justiça geral?
Em casos extraordinários, cabe ao aplicador deixar de prescrever a regra geral ao caso concreto, com base na razoabilidade, no sentido de equidade, sempre que o distanciamento da regra não prejudicar a aplicação do sistema de regras.
Não sustenta a prevalência da justiça particular sobre a justiça geral. As regras são importantes numa sociedade complexa e plural, que estabiliza conflitos morais e reduzem a incerteza e a arbitrariedade originadas da sua inexistência ou desconsideração, pois implicaria a existência de conflitos de coordenação, conhecimento, custo e controle de poder.
A consideração dos elementos valorizados pela regra legal, apesar das nuances do caso concreto, não é algo negativo, antes assume uma importância fundamental no Estado de Direito.
Portanto, não é certo afirmar que se mudou da justiça geral para a justiça individual, nem que se deve mudar ou é bom que se mude de uma para outra.
FUNDAMENTO ORGANIZACIONAL: DO PODER LEGISLATIVO OU EXECUTIVO AO PODER JUDICIÁRIO
Deve o poder judiciário assumir a prevalência na determinação da solução entre conflitos morais?
Não. Ele não deve assumir, em qualquer situação, a prevalência da situação entre conflitos morais num Estado de Direito. Em uma sociedade complexa, o Poder Legislativo é o que debate e respeita a pluralidade de concepções e o modo de sua realização.
Onde existem várias soluções justas para os conflitos de interesses, vários caminhos para a realização de um objetivo, o poder legislativo melhor traduz a participação e a consideração da opinião de todos.
Salienta que em um sistema que privilegia a democracia e reserva ao poder legislativo a competência para legislar e estabelece que nada poderá ser exigido senão em virtude de lei, e que o poder emana do povo, que o exercerá direta ou indiretamente por meio de seus representantes eleitos, não é adequado que se passou do Poder Legislativo ao Poder Judiciário, nem que se deve passar ou é bom que se passe de um para o outro.
CONCLUSÕES
Constata a urgência de se rever a aplicação desse movimento que se convencionou chamar “neoconstitucionalismo” no Brasil. Defendê-lo, direta ou indiretamente, é cair numa contradição, é defender a primazia da Constituição, violando-a.
Enfim, arremata que o “neoconstitucionalismo” aplicado no Brasil está mais para não-constitucionalismo, um movimento ou uma ideologia que proclama a supervalorização da Constituição enquanto silenciosamente promove a sua desvalorização.

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