RESENHA DA PRIMEIRA PARTE DO LIVRO: "BIOÉTICA À LUZ DA LIBERDADE CIENTÍFICA: ESTUDO DE CASO BASEADO NA DECISÃO DO STF..."

Série acadêmica

Resenha da Primeira Parte – Introdução, Capítulo 1 (parte), Capítulo 2 e Capítulo 3 – do livro: MARTINS, Leonardo; SCHLINK, Bernhard. Bioética à luz da liberdade científica: estudo de caso baseado na decisão do STF sobre a constitucionalidade da Lei de Biossegurança e no direito alemão. São Paulo: Atlas, 2014.

INTRODUÇÃO

É feita uma exposição inicial acerca da decisão proferida na ADI 3.510/DF, questão relativa ao art. 5º da Lei de Biossegurança, julgada improcedente.

A decisão é criticada, tendo em vista a não exaustão, durante o processo legislativo, dos debates legislativos relativos ao tema, bem como a inadequada discussão pátria, que parte dos não inequívocos ou consensuais conceitos de dignidade e vida humanas e das promessas do desenvolvimento da ciência e tecnologia genéticas para a cura de doenças ainda incuráveis.

Assim, foi proposta esta exposição, enfocando as complexas questões bioéticas como limites que são à liberdade científica. Tal exposição trata de uma metodologia a partir de uma teoria e uma dogmática dos direitos fundamentais inspiradas no direito alemão e compatíveis com a ordem constitucional pátria, reduzindo a breves sentenças as consequências alcançadas.

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CAPÍTULO 1

DOGMÁTICA E MÉTODO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DO CONTROLE NORMATIVO: COM ÊNFASE NA PROBLEMATIZAÇÃO DE CRITÉRIOS APLICÁVEIS NA INTERPRETAÇÃO DA CF

Apresenta-se a sistematização da questão jurídico-constitucional envolvida na elaboração de leis restritivas de direitos fundamentais em benefício de convicções políticas de proteção da vida e dignidade de embriões humanos. Neste sentido, será feito um esforço para identificar os fundamentos jurídico-dogmáticos quando da escolha de um método racional-jurídico diante do contexto jusfundamental envolvido no debate.

Alcance da competência do Tribunal Constitucional Federal para o controle normativo

O controle normativo alemão é concentrado e realizado pelo Tribunal Constitucional Federal. Este órgão é considerado o “juiz natural” ou “juiz legal” a dirimir dúvidas relativas à constitucionalidade das leis, de normais infralegais e de atos normativos concretos do poder público em sentido lato, mesmo que no contexto de um processo objetivo.

Parâmetros do controle normativo

A fixação desses parâmetros é decisiva para se chegar a uma decisão judicial fundada na ordem constitucional. Tal escolha dependerá de reconhecimentos jurídico-dogmáticos consolidados e da escolha de um método baseado em concepções justeóricas. A despeito do método de ponderação principiológica, foi escolhido o da análise das intervenções e dos limites dos direitos fundamentais, em que a inconstitucionalidade é verificada só depois da não presença da hipótese de justificação constitucional da intervenção do Estado, aplicando-se proporcionalmente o limite constitucional ao direito fundamental parâmetro.

A partida para a escolha dos parâmetros é a posição jusfundamental atingida pelo suposta regra de conciliação adotada pelo legislador, com sua ação comissiva, o que reduziria a sua discricionariedade, na medida em que se retira desta a possibilidade de inação.

Assim, são considerados os parâmetros: da dignidade humana (art. 1, I, GG); do direito fundamental à vida (art. 2, II, GG); e de liberdade negativa envolvida, que é a liberdade científica (art. 5, III, GG).

Dignidade humana

Para efeitos introdutórios, menciona-se o seu papel reativo frente às violações históricas elementares do que deva ser a dignidade de todo o ser humano.

Dignidade humana como “pedra angular” do Estado constitucional: dificuldades de sua definição

A certeza da necessidade de se proteger a dignidade humana tem levado a uma perigosa despreocupação jurídico-dogmática. Isto se deve às dificuldades de sua definição a fim de se identificar os alcances da norma constitucional. Destarte, hoje, busca-se, na jurisprudência do TCF e na doutrina alemã, defini-la negativamente a partir do enfrentamento casuístico de hipóteses de violação e não da ontologia conceitual.

Uma variante da teoria conceitual negativa é a “fórmula-objeto”, segundo a qual a violação da dignidade humana aconteceria quando a pessoa fosse reduzida à condição de instrumento para se alcançar outros propósitos. Porém, foi criticada como sendo muito vaga.

Além disso, para a definição, concorrem três “famílias teóricas”: as axiológico-transcendentais; as centradas na autoconstrução da dignidade pelo seu titular; e as comunicativas. As primeiras têm fundamentação jusnaturalista, com variantes kantiana, baseada na razão pura e na autonomia moral, e cristã. Há impossibilidade de atualização do conceito de dignidade humana bem como ao seu uso mediante bases teológicas e metafísicas. No segundo caso, a dignidade humana haveria de ser conquistada no desenvolvimento da personalidade ou da identidade. É insatisfatória, vez que, se o indivíduo não estiver apto a desenvolver uma identidade própria, a dignidade poderia se tornar um princípio elitista. Já as últimas fundamentam a dignidade na comunicação, em que o direito subjetivo à dignidade seria restrito à comunidade de pessoas nascidas com capacidade de interagir, o que contribui para a solução das colisões de direitos fundamentais, incluindo os reativos à vida pré-natal.

Destarte, vem à pauta o problema do reconhecimento da dignidade também aos embriões em fase pré-nidacional.

Alcance da norma: problema de sua relação com os direitos fundamentais e titularidade

Dignidade humana e direitos fundamentais

No Brasil, domina a teoria de que os direitos fundamentais em espécie seriam decorrentes da dignidade humana, sendo incomum a distinção. Entretanto, constata o autor o caráter de princípio ou preceito fundamental da dignidade humana, considerando-a absoluta, insopesável com qualquer outro bem jurídico, que não decorra da colisão entre dignidades.

Tese da imponderabilidade e caráter absoluto da dignidade humana

Como princípio fundamental, a cláusula de intocabilidade da dignidade humana, implícita no art. 1º, III, da CF, teve inspiração no art. 1, I, 2, GG, lastreados que estão na resposta histórica ao totalitarismo estatal,. Os efeitos de observar (via omissão estatal) e proteger (via ação estatal) são pressupostos para o cumprimento da referida intocabilidade.

A interpretação restritiva previne colisão normativa entre a dignidade humana e outros bens jurídico-constitucionais. Ainda assim, nos casos de dignidade contra dignidade, pode haver colisão entre dever do Estado de observar a dignidade e seu dever de protegê-la.

Assim, foram aventados dois casos concretos ocorridos na Alemanha: o dispositivo que autorizava o abate de aeronaves comerciais sequestradas e a “tortura salvadora”. No primeiro caso, o TCF declarou nulo o dispositivo por incompatibilidade entre a dignidade humana e o direito à vida. No segundo, o TCF condenou o Estado-membro à pena de multa pela ameaça de tortura e o chefe de polícia à pena administrativa mínima para a espécie.

Nesse caso, trata-se de uma colisão entre o dever do Estado de observar a dignidade do suspeito, sob custódia estatal, e o dever de proteger a dignidade da vítima, dilema quase insolúvel para alguns, ou solúvel para outros, mas com o sacrifício da imponderabilidade da dignidade. Isto porque não há hierarquia entre os citados deveres de efeitos contraditórios. O dever de observância pode ser cumprido pela demarcação da linha de proibição do excesso pela aplicação do critério da proporcionalidade, o que não é possível para o dever de proteção, que é indeterminado. Entretanto, a indeterminabilidade deste dever tem de ceder à determinabilidade daquele. Este alicerce não deve ser mexido, sob pena de se pôr em risco o “edifício do Estado democrático Constitucional”. Tal posição foi aplicada no caso relatado até por ter havido falha do Estado bem antes de cogitar a utilização do meio inconstitucional.

Titularidade do nascituro e do embrião humano pós-nidação

Há discordâncias quanto à titularidade da dignidade humana, quando vem à pauta as fases de desenvolvimento do nascituro e do embrião humano. Ainda mais quanto a este, que pode se desenvolver in vivo ou in vitro.

A opinião é de que cabe a dignidade humana ao nascituro e ao embrião após a nidação. Só que se consideram concomitantes o direito à vida e o princípio da dignidade humana, o que, segundo Schlink, não procede, dado o caráter absoluto deste. Desta forma, se poderia justificar, se proporcional, o sacrifício da vida do nascituro em face do direito fundamental da liberdade da mulher, desde que não afetada a sua dignidade. Como o dever de tutela do Estado é indeterminado, a dignidade do nascituro não estaria sendo mitigada.

Titularidade do embrião humano pré-nidação

Há autores que reconhecem, já na concepção, a dignidade humana e outros que, a partir daí, incluem concomitantemente o direito à vida. Entretanto, segundo Dreier, não haveria dignidade humana ao embrião pré-nidação até o término da individuação.

Até a nidação, argumenta-se, o embrião ainda é um divíduo e a mãe não iniciou relação com a nova vida, o que fortalece a tese da não titularidade da dignidade humana.

“Onde há vida humana, lá também há dignidade”

A concomitância entre a proteção da vida e da dignidade humana não se sustenta, porquanto seria tornar a norma do art. 1º, III, num símbolo da estabilidade democrática. Destarte, a dignidade como símbolo redundaria em fundamentalismo intolerante ou em regra retórica sem efeito ou significação normativo-dogmática.

Human life versus human being

A diferenciação entre vida humana e ser humano na fase pré-nidacional exclui a possibilidade de violação da dignidade humana e do direito fundamental à vida (DREIER) ou a relativiza (SCHLINK). Já as intervenções nas liberdades colidentes podem ser justificadas por propósitos lícitos, por intermédio da proporcionalidade.

Dignidade humana e igualdade: embriões produzidos in vitro e embriões in vivo

Para os embriões na fase pré-nidacional, se for reconhecida a sua dignidade, não há como discriminar os dos tipos, in vitro e in vivo. Porém, nos sistemas pátrio e alemão, o embrião in vivo não tem proteção do Estado-legislador, já que os métodos contraceptivos pós-concepcionais são permitidos, o que não deveria ocorrer.

Conteúdos jurídico-objetivos: efeito horizontal, deveres de proteção e função prestacional

A bidimensionalidade das normas de direitos fundamentais deriva no dever de proteção e no efeito horizontal. Este provém da teoria do “efeito da irradiação”, em que o juiz interpreta a legislação à luz dos direitos fundamentais, cuja matriz é a dignidade humana.

A função prestacional foi construída da obrigação de proteger a dignidade.

Notam-se as relevantes diferenças dos textos normativos e a irrelevância da norma do art. 1º, III, da CF, relativa à construção de um Estado social por normas específicas da CF.

Exercício negativo e “proteção contra si próprio”

De acordo com a teoria liberal, a dignidade abrange, em sua área de proteção, a modalidade de exercício negativo, tal como os demais direitos fundamentais. Assim, a proteção contra si próprio seria vedada, podendo o titular da dignidade dispor de autonomia. Mas, há casos limítrofes em que o Estado deve proteger o indivíduo, inobstante poder representar uma intervenção na sua dignidade, diante da ausência de limites constitucionais.

Direito fundamental à vida

O primordial efeito é a proibição do Estado de tirar a vida dos titulares do direito. Há o dever estatal de proteção da vida humana em face dos particulares, no qual deve o Estado considerar as colisões entre direitos fundamentais, como no caso do aborto.

Direito à vida como direito fundamental de resistência contra a intervenção estatal (status negativus)

Objeto da tutela: conceito de vida

O direito à vida equivale ao direito de estar vivo, o que corresponde a uma garantia negativa, englobando, em princípio, só a situação fática ligada à liberdade negativa do indivíduo contra a ação do Estado. Entende-se por vida a mera e simples existência corpórea.

Termo inicial da vida e titularidade pré-natal

O termo final da vida se dá pela morte cerebral; a fixação do termo inicial, porém, é controverso. O embrião humano nas fases da pré-nidação não é titular do direito à vida, segundo crescente opinião, que também considera que a dignidade pode subsistir após morte.

Há, todavia, argumentos que estendem ao zigoto a titularidade do direito à vida, considerando: espécie, continuidade, identidade e potencialidade.

Argumento da espécie

A pertinência à espécie humana seria a base a dar ao embrião o status de ser humano e, assim, a titularidade da dignidade e do direito à vida. Para os críticos, o argumento seria um “cru biologismo”, não podendo considerar simplesmente como pertinente à espécie humana.

Argumento da continuidade

O desenvolvimento contínuo do zigoto até o feto maduro para o nascimento fundamentaria o status moral do embrião como titular de dignidade e de direito à vida. Porém, segundo os críticos, o intérprete não tem como não colocar cortes normativos nas etapas identificadas, pois a omissão de cortes é que seria arbitrária. Para tanto, eles consideram a etapa da nidação a mais apropriada, por ser a mais difícil e decisiva para o embrião.

Argumento da identidade

Baseia-se no fato de que a pessoa pode, numa retrospectiva existencial, voltar à sua origem, ao momento da concepção. Este argumento carece de base, pois a identidade só pode retroagir até a nidação, quando a individuação se completa.

Argumento da potencialidade

Haveria necessidade de se antecipar o completo status jurídico ao embrião, a partir da concepção, pois antes da nidação seria pessoa nascida em potencial. Além das críticas cabíveis à continuidade, considera-se que antecipações são perigosas, porquanto somos cadáveres em potencial, o que não deve ser motivo para já sermos tratados como tais.

Liberdade científica (art. 5, III, 1, GG)

Delimitação conceitual: definição negativa

O referido dispositivo distingue dois direitos fundamentais autônomos, a liberdade de arte e a científica – liberdade de pesquisa e a de ensino. Aqui só interessa investigar a incidência da liberdade científica, incluindo o alcance de sua proteção e de seus efeitos.

Definição de ciência e sua proibitividade

Ciência é “tudo o que, segundo seu conteúdo e forma, pode ser entendido como uma séria e planejada tentativa de investigação da verdade”. Mas a liberdade científica necessita do reconhecimento por terceiro qualificado, critério que deve ser complementado por outros objetivos, não cabendo proibição rigorosa de definição, como as de pesquisa e ensino.

Alcance e bidimensionalidade sui generis

Dimensão jurídico-subjetiva versus dimensão jurídico-objetiva: proibição de instrumentalização

Na dimensão jurídico-objetiva, a liberdade científica protege a “ciência”, englobando a educação superior quando se enquadra naquela o ensino e a pesquisa. Na dimensão jurídico-subjetiva, a liberdade científica tem a natureza de um direito fundamental de resistência, cabendo ao Estado justificar ações ou omissões que a limitem. Pelo princípio distributivo do Estado de direito, a atividade de pesquisa científica é um processo aberto, não podendo ser instrumentalizada pelo Estado para o alcance de variados propósitos, sem justificação.

Liberdade científica “interna” ou membro da Administração como titular de direito fundamental

É o “direcionamento interno” em que os órgãos públicos podem ter pretensões jurídicas derivadas do citado direito de resistência contra órgãos superiores da administração.

Possível acoplamento entre status negativus e função prestacional: uma categoria sui generis de direito de resistência?

A liberdade em tela possui um aspecto prestacional que se correlaciona com o direito de resistência, o que a torna sui generis, sem perder o sentido de status negativus. A área de proteção desse direito também tem cunho normativo, conferindo-lhe também status positvus.

Intervenções estatais na liberdade científica

São muitas as hipóteses de intervenção estatal nesta liberdade, como proibir as pesquisas com embriões humanos produzidos in vitro ou com suas células-tronco. Porém, constitui um direito fundamental concedido sem reserva legal, e somente direitos e deveres fundamentais constitucionais serão limites, cabendo o ônus estatal de justificação.

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CAPÍTULO 2

JULGAMENTO DA ADI 3.510 PELO STF

SÍNTESE DO CASO E DO PROCEDIMENTO

DOS FATOS E MOTIVAÇÃO DO AUTOR

O julgamento da ADI teve como objeto o art. 5º da Lei de Biossegurança. Proposta pelo PGR, trouxe à tona o debate bioético acerca da pesquisa genética em embriões in vitro.

DA ADMISSIBILIDADE DA ADI AJUIZADA

O juízo de admissibilidade, de acordo com o art. 102, I, a, da CF, foi concluído com o recebimento da ação.

DA FASE POSTULATÓRIA DO PROCEDIMENTO

Participaram PGR, como requerente, e o Presidente da República, por meio da AGU, e o Congresso Nacional, como requeridos. O STF admitiu a participação de amicus curiae, ocorrendo grande litigiosidade em torno da validade, eficácia e vigência da norma.

DOS DEBATES E INTERVENÇÕES DE AMICI CURIAE

Preliminar: amicus curiae e fundamento de sua admissibilidade

A admissibilidade depende discricionariamente do STF a cuja “amizade” o amici curiae se presta, conforme se interpreta do dispositivo do art. 7º, § 2º, da Lei 9.868 de 1999.

Plaidoyer das partes

O autor tentou fundamentar seu pedido no direito fundamental à vida e no princípio da dignidade da humana. Já os requeridos fundaram seu pedido de improcedência da ação nos direitos à saúde e da liberdade científica. Todavia, houve superficialidade na base fática e precariedade jurídico-dogmática dos parâmetros aplicáveis, que são imprescindíveis para que a tarefa jurisdicional na ADI seja cumprida, observando-se o critério da proporcionalidade.

Amici curiae

Seus pareceres retrataram posições políticas, e pouco técnicas, que mais serviriam ao processo legislativo que à função jurisdicional, havendo deslocamento de fórum de discussão.

Parecer da Conectas Direitos Humanos e Centro de Direitos Humanos – CDH

O parecer defende a improcedência da ação, sustentando que o embrião não seria juridicamente igualado a uma pessoa, ainda mais os embriões inviáveis. Além disso, a CF não trataria do direito à vida antes do nascimento, prescrevendo a sua inviolabilidade aos “brasileiros natos”. Tais argumentos ignoram o problema jurídico-constitucional, pois ser pessoa no sentido civilista não se correlaciona com a proteção do direito à vida. Também carece de fundamento enxergar a nacionalidade e situação de residência do caput do art. 5º uma exclusão da vida humana embrionária.

Parecer do Movimento em Prol da Vida – MOVITAE

Do “ponto de vista técnico e doutrinário”, a fertilização in vitro, no contexto da reprodução assistida, provém de embriões congelados para uso, se necessário, neste contexto no futuro. Como estas células são totipotentes, podem ser usadas também para criação de tecidos no tratamento de doenças graves, em encontro entre a ética e direito. Do “ponto de vista ético”, estariam em pauta as diversas teorias acerca do início da vida e haveria um “desacordo moral razoável” num ambiente político-ideológico pluralista.

Do “ponto de vista jurídico”, fundamenta que nem o direito à vida, nem a dignidade humana seriam violados pelo dispositivo da citada Lei. Quanto ao primeiro, traz à pauta o “sentimento religioso” para, a contrário senso, fazer equiparação entre o embrião e a pessoa humana desde a fecundação. Utiliza a concepção civilista da morte cerebral para justificar o início da vida desde a nidação. Quanto ao segundo, não seria violado, pois o embrião continuaria um fim em si mesmo, e sua instrumentalização estaria excluída, só podendo ser produzido no contexto da reprodução assistida.

Contudo, do ponto de vista lógico, não basta a menção ao “desacordo moral razoável”, vez que, o que vale para a filosofia politica, não vale para resolver os problemas jurídicos. Jurídico-dogmaticamente, a valoração do problema ético, subjacente à colisão normativa, provoca a inversão entre o direito de liberdade científica e o bem que justifica o seu sacrifício – vida e dignidade dos embriões –, além do precário estabelecimento do termo inicial da vida a partir da lei civil. Quanto à não violação da dignidade humana pela tese da vedação de instrumentalização do embrião, não convence até pelo fato de que nunca se esclareceu se vida e dignidade estão acopladas ou não estruturalmente.

Parecer da Confederação Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB

Foi defendida a inconstitucionalidade do dispositivo com argumentos como: a vida inicia na concepção e o zigoto humano deve ser protegido intransigentemente. Porém, não se colocou que a Lei veio para cercear a liberdade científica. O fundamento deveria ser: o dever estatal de proteção da vida humana embrionária, quando da verificação dos limites à liberdade científica; o não cumprimento deste dever em face de uma limitação da liberdade científica.

DO ACÓRDÃO: CONCLUSÕES E ALCANCE DA COISA JULGADA

DISPOSITIVO, EMENTA E CONCLUSÕES

O dispositivo da decisão, de efeito erga omnes, traz o acórdão que julgou a ADI 3.510/DF improcedente, por maioria de votos, incluído o do relator, os quais tiveram fundamentações variadas. Para o relator, não houve violação do direito à vida nem do princípio da dignidade humana. Ponderou o direito à vida potencial de células-tronco com o de pessoas nascidas enfermas. Ao final, fez considerações acerca da liberdade cientifica como reforço à constitucionalidade do dispositivo, mas não como parâmetro do julgamento.

ALCANCE DA COISA JULGADA

O objeto da ação foi a Lei, in abstracto, cujo julgamento foi de improcedência que, portanto, continua válida, vigente e em vigor. Contudo, prática e jurídico-dogmaticamente, ela implica restrição à plena liberdade científica, inobstante se reconhecer que a inconstitucionalidade levaria à lacuna de regulamentação do setor.

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CAPÍTULO 3

PARECER JURÍDICO DE AMICUS CURIAE

MATÉRIA E QUESTÃO CONSTITUCIONAL: CORRETA COMPREENSÃO DA SITUAÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DO CASO E OBJETIVO DO PARECER JURÍDICO-CIENTÍFICO

Como se verificou no alcance da coisa julgada, a inconstitucionalidade do dispositivo em tela acarretaria uma lacuna legislativa do setor, com efeitos ex tunc. O objeto do exame de constitucionalidade é a restrição imposta à liberdade científica aplicada às pesquisas com células-tronco produzidas in vitro, que não tenham finalidade inicial reprodutiva.

O objetivo do parecer é a completa análise das violações constitucionais do objeto.

SOLUÇÃO: PARECER JURÍDICO-CIENTÍFICO

Para o referido exame, em princípio, deveriam vir à pauta os parâmetros constitucionais do art. 5º, IV, VI a VIII, IX e XIII, este c.c. art. 170, parágrafo único. Bem como o direito de autodeterminação dos genitores das crianças concebidas in vitro, derivado do caput do art 5º. Porém, há de se verificar se tais parâmetros concorrem idealmente ou não.

PRELIMINARMENTE: PARÂMETRO E EXCLUSÃO DE CONCORRÊNCIAS

Da presença de concorrências e suas espécies

A concorrência meramente aparente pode e deve ser afastada, aplicando-se o parâmetro mais específico, conforme proximidade material maior ao caso concreto.

Concorrência entre as liberdades de manifestação do pensamento, científica e profissional

Solve-se em favor da liberdade científica, porque ela engloba todos os aspectos dos pesquisadores profissionais e os juízos de valor presentes nas outras duas liberdades em tela.

Concorrência da liberdade de consciência e crença

Constata-se que a tese a apontar diferença das áreas de regulamentação entre a liberdade científica e a de consciência e crença é incontestável. Assim, as duas concorrem.

Concorrência do direito fundamental à liberdade geral de ação

Trata-se de potencial ofensa a direitos dos genitores. Portanto, de concorrência ideal, porquanto os titulares de direitos fundamentais são diferentes.

Conclusão

Verificou-se, então, que os parâmetros de controle a serem empregados no presente exame do art. 5º da Lei de Biossegurança serão: a liberdade científica e a de consciência e crença dos pesquisadores, além da liberdade geral de ação dos genitores de embriões humanos in vitro. Os propósitos supostamente lícitos, quais sejam: proteção da vida embrionária, dignidade humana e outros interesses difusos acarretam restrições a tais direitos de liberdade.

DA VIOLAÇÃO DA LIBERDADE CIENTÍFICA PELO ART. 5º DA LEI 11.105/2005

Da área de proteção da liberdade científica junto a pesquisas biotecnológicas

Investiga-se se foram proibidas, ou permitidas com ressalva, as atividades de pesquisa com células-tronco embrionárias humanas e/ou com embriões que sobraram, a clonagem terapêutica e/ou produção de embriões para “fins de pesquisa”, a clonagem reprodutiva, a engenharia genética e o diagnóstico implantacional, com restrições à liberdade.

Alcance material (área de proteção objetiva)

Dada a insegurança dos prognósticos das consequências de pesquisas científicas, diante dos deveres de tutela da dignidade, do direito à vida e outros frágeis pelo Estado, o alcance material citado resolve-se, no exame, pela aplicação dos limites à liberdade científica.

Violação do principio da dignidade humana (art. 1º, III, da CF) como critério de exclusão da proteção de linhas de pesquisa biotecnológica

Considerando presentes as condições de seriedade relativas ao objeto da pesquisa, partindo-se do estágio atual, do uso de uma metodologia para a verificação da verdade científica, até as pesquisas biotecnológicas aplicadas à clonagem humana reprodutiva e ao Designer-Baby, fariam parte da área de proteção da liberdade científica. E esta proteção não pode ser superficial.

No entanto, os procedimentos biotecnológicos acima têm, pela doutrina internacional, o efeito de instrumentalizar a raça humana, representando violação à dignidade humana. Inobstante a raça humana não significar pessoa humana, adotando-se a teoria comunicativa da dignidade humana, a exclusão destes procedimentos se fundamenta na proteção do sentimento de unicidade de cada ser humano em prol da interação social geral.

A dignidade humana não admite mitigação, vez que o Estado deve observá-la e protegê-la, e a conduta que a viola pertence à área de proteção da liberdade científica.

Abrangência de pesquisas com células-tronco embrionárias

As pesquisas neste campo quase sempre buscam à cura ou à amenização do sofrimento de doenças como o Mal de Parkinson ou o Alzheimer. As objeções evocadas pelos adeptos da bioética de inspiração religiosa não têm o condão de violar a dignidade, o que torna tais pesquisas parte da área de proteção da liberdade científica. Eventuais problemas bioéticos estão sujeitos, porém, ao terceiro estágio do exame da justificação da intervenção.

Abrangência de pesquisas com vistas à clonagem terapêutica

O desenvolvimento de tecidos e órgãos humanos a partir da clonagem de células-tronco embrionárias ou a partir de células somáticas de adultos com o fim terapêutico possui discussão semelhante à apresentada acima, fazendo parte da área de proteção em tela.

Abrangência do diagnóstico pré-implantacional

A agressão arbitrária – com base no reconhecimento de o diagnóstico pré-implantacional tomar os embriões in vitro para reprodução assistida como objeto – pelo titular da liberdade em tela não faria parte da área de proteção do art. 5º, IX. Por outro lado, o uso do embrião in vitro, cuja implantação é essencial para a vida se desenvolver, corresponde ao aborto. Porém, vida e dignidade têm variados significados conforme as diversas fases da vida, podendo haver uma intervenção no direito à vida sem violação da dignidade. Assim, a não proibição das condutas dos médicos e dentistas, presentes a condição de aleatoriedade, impessoalidade e igualdade, não denotaria fazer acepção de pessoas por parte do Estado. Destarte, in dubbio pro libertate, admite-se o citado diagnóstico à área de proteção da liberdade científica, mas sujeito ao terceiro estágio do exame da justificação da intervenção.

Titularidade (área de proteção subjetiva)

Todas as pessoas físicas, brasileiras e estrangeiras residentes, e jurídicas estabelecidas no país a se dedicarem à atividade científica. Pode ser violada já in abstracto.

Intervenção estatal-legislativa

O Estado intervém na liberdade científica, em sua função legislativa, ao causar obstáculo ao seu livre exercício pelos pesquisadores ou ao cominar condutas pertencentes à área de proteção desta liberdade com sanções administrativas e/ou penais. Tudo isto ocorreu no art. 5º e seus parágrafos c.c art. 24 da lei 11.105/2005, com o agravante de que o instrumento jurídico-penal só dever ser usado última ratio; tendo-se que seguir no exame.

Justificação constitucional da intervenção estatal-legislativa

Para uma intervenção estatal na área de proteção da liberdade científica ser justificada, são necessários os pressupostos: um ou mais limites constitucionais a esta liberdade autorizando a intervenção; que a aplicação de tais limites observe o seu reflexo. Traz-se à pauta a proporcionalidade para se saber até onde irá o limite do limite.

Dos limites específicos

Somente limites constitucionais podem ser trazidos à pauta, pois não há reserva legal à liberdade científica. Assim, além do direito à vida e do princípio da dignidade humana, há os limites prescritos no art. 225 relativos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Da proporcionalidade da aplicação do limite configurado no art. 5º (c.c art. 24) da Lei 11.105/2005

Propósito(s) perseguido(s) e sua ilicitude constitucional

Os propósitos detectados nas intervenções legislativas na liberdade científica pelo dispositivo citado devem ter suas licitudes constitucionais analisadas como seguem: a) impedir que a comunidade científica possa decidir sobre o início e o fim da vida humana, prevenindo estruturas sociais totalitárias. Trata-se de propósito lícito, mas o “ethos” do cientista insere-se na área de proteção do princípio democrático; b) combater o patriarcalismo pela disposição do corpo da mulher ou a violação da sua dignidade seria um propósito lícito (art. 5º, I c.c art. 3º, IV); c) proteger o livre desenvolvimento da vida, a igualdade e a dignidade humana dos embriões in vitro, a impedir inclusive testes de qualidade, seria lícito (arts. 1º, III, e 5º, caput); d) proteger o valor social da família, podendo impedir os laços afetivos espontâneos entre pais e filhos, seria um propósito lícito (art. 226, principalmente); e) preservar a diversidade técnica, mediante a promoção do bem de todos, pressupondo a existência de diferenças, seria lícito (art. 3º, IV); e f) como consequência, o propósito de combater o preconceito de pessoas vivas com deficiência também seria lícito.

Meio utilizado pelo legislador

O meio de intervenção escolhido é lícito constitucionalmente, porquanto não existe objeção alguma quanto ao art. 5º c.c art. 24 da Lei 11.105/2005.

Adequação do meio

O meio de intervenção é adequado quando de sua aplicação for esperada uma situação correspondente à idealizada, nas perspectivas normativas geral e específica.

Numa perspectiva geral, os dispositivos acima são meios de intervenção adequados, pois, no que tange ao propósito da proteção da vida humana embrionária, foi observada o primeiro subcritério da proporcionalidade e justificação da intervenção na liberdade científica.

Especificamente, pela regra do caput do art 5º da citada Lei, estão proibidas a utilização de embriões in vivo para pesquisa e terapia bem como as pesquisas realizadas em embriões produzidos in vitro, não usados na reprodução assistida. Este meio é intenso, mas não pode ser excluído como inadequado nesta fase do exame.

Pela regra do inciso I do art. 5º, há adequação de sua prescrição interpretada sistematicamente com o caput, em relação aos propósitos lícitos acima identificados. O inciso II do art. 5º pode ser adequado pelo menos quanto ao propósito de tutela da vida do embrião, vez que a situação fática promovida é o não uso dos embriões com chance de tornar-se pessoa. No que tange ao § 1º, o crivo dos genitores pode denotar a promoção da vida e da dignidade do embrião inviável/congelado por mais de três anos, não se exclui como inadequado nesta fase. No § 2º, mutatis mutandis vale os mesmos argumentos do § 1º. A regra do § 3º, vedando a mercantilização de material biológico, não se discorda quanto à adequação.

Necessidade da utilização do meio de intervenção

Seria necessário o meio se, além de adequado quanto a, pelo menos, um propósito lícito, não tivesse alternativa adequada e de menor intensidade para a liberdade científica.

Assim, analisa-se respectivamente cada propósito lícito no subtópico supra: a) aqui, o meio escolhido é desnecessário, pois a tipificação penal, muito cara à liberdade, só se aplica em último caso. Há igual adequação entre várias alternativas, como a CNBS e CTNBio; b) nesse caso, o meio deve ser descartado como desnecessário, pois, sendo uma reivindicação de um grupo feminista, bastaria, como alternativa adequada e menos onerosa, ouvir seus representantes nas comissões de ética científica; c) Aqui, também a cominação de pena privativa de liberdade é um meio desnecessário, vez que as várias salvaguardas no campo dos OGMs representam meios adequados e menos onerosos; os casos d), e) e f) podem ser contemplados nos códigos de conduta e nas comissões de autocontrole, acompanhados pelo Estado, sendo menos onerosos e igualmente adequados.

Conclusão

Destarte, não restou justificada constitucionalmente a intervenção legislativa prevista no art. 5º c.c art. 24 da Lei 11.105/2005, violando a liberdade científica do art. 5º, IX, da CF.

DA VIOLAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA E CRENÇA PELO ART. 5º DA LEI 11.105/2005

Área de proteção material objetiva

A referida liberdade abrange a capacidade de livre pensar e agir, conforme os imperativos ético-morais inarredáveis do seu titular.

Área de proteção subjetiva (titularidade)

O dispositivo não vislumbra a violação in abstracto ou concretamente – no âmbito de uma decisão judicial – a liberdade de consciência e crença dos cientistas.

Conclusão

Como não há comportamentos pertinentes à referida liberdade de seus titulares no caso, descarta-se a violação deste direito fundamental nesse primeiro estágio do exame.

DA VIOLAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À LIBERDADE GERAL DE AÇÃO (ART. 5º, CAPUT, DA CF) PELO ART. 5º DA LEI 11.105/2005

Há de se trazer à pauta o direito fundamental concorrente dos genitores ou “direitos reprodutivos”, que é um aspecto do direito da personalidade.

Abertura ou correspondência da área de proteção do direito fundamental subsidiário à liberdade em face de condutas relativas ao planejamento familiar e aos “direitos reprodutivos”

Autodeterminar-se é poder conhecer dos riscos à saúde da mãe e da predisposição dos embriões in vitro a desenvolverem doenças transmitidas hereditariamente e decidir sobre a implantação ou não destes embriões. Isto faz parte da área de proteção do referido direito.

Intervenção estatal consubstanciada no art. 5º da Lei 11.105/2005

A intervenção dirigida aos cientistas implica em intervir na liberdade dos genitores.

Justificação constitucional da intervenção estatal legislativa

Apesar de os limites a esse direito subsidiário serem mais amplos, não se vislumbra limite além dos impostos à liberdade científica, já verificados com as mesmas conclusões. Assim, esta intervenção estatal não pode ser justificada, violando também o citado direito.

CONCLUSÃO E CONSEQUÊNCIAS JURÍDICO-DOGMÁTICAS E PROCESSUAIS

A ADI 3.510/DF deveria ter sido julgada procedente, pois o art. 5º c.c art. 24 da Lei 11.105/2005 viola os direitos à liberdade científica dos pesquisadores das células-tronco embrionárias e à liberdade geral dos genitores interessados quanto aos direitos reprodutivos.

Esse julgamento teria como efeito a impossibilidade de sanção administrativa e judicial na realização de tais pesquisas por uma mera questão de legalidade.

CONSEQUÊNCIAS DO CASO PARA A CIÊNCIA E PRÁTICA DO DIREITO CONSTITUCIONAL

A consequência política da declaração de nulidade deveria ser a convocação de um debate escrupuloso e informado, por meio de audiências públicas a sanear a omissão legislativa do direito à vida e à dignidade humana em face de terceiros, o que não foi feito nos debates do STF. Jurídico-constitucionalmente, tem de ser afirmado o dever de tutela.

Destarte, urge um projeto de lei de proteção adequado que impeça os excessos frente às liberdades atingidas. Além disso, o projeto deveria derrogar o art. 5º da Lei em comento.

Ao jurista cabe, na condição de amicus curiae, auxiliar o órgão judicante, na verificação do cumprimento pelo legislador do seu ônus de observar a proporção da lei interventora em face dos parâmetros atingidos.

IMPRESSÕES PESSOAIS

Considera-se brilhante o trabalho realizado, tendo em vista a sua importância na conjuntura atual da biotecnologia e sua tempestividade em relação ao julgamento da ADI 3.510/DF pelo STF. As argumentações teóricas e conclusão são absolutamente pertinentes.

A crítica que com toda vênia se faz refere-se à veemência e à contundência – principalmente nas páginas 5 e 6 da obra – com que o autor discorda da maneira como o tema foi tratado no Brasil até o momento. A nosso ver, é salutar a orientação mediante métodos jurídicos de países com democracias mais experimentadas. Todavia, devemos ter em mente que o nosso país ainda não chegou àquele patamar, até por ser geográfica, histórica e socialmente muito diferente. Temos de aprender muito ainda, e esse processo político-jurídico-constitucional não se dá em “grandes saltos”.