FICHAMENTO DE TEXTO: "OS VALORES E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDANTES DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA"

Série acadêmica

Fichamento do texto: “Os Valores e Princípios Constitucionais Fundantes da Constituição Brasileira”, p. 131-180. BONIFÁCIO, Artur Cortez. Direito Constitucional Internacional. São Paulo: Método, 2008.

RAZÃO DE ORDEM

Afirma o autor que, de uma fase de aplicação como fonte auxiliar do direito, os princípios foram positivados em leis e, por último, na Constituição, erigindo-se a uma posição de proeminência do sistema das fontes.

Os princípios passaram ao grau de norma constitucional, conduzindo a interpretação e aplicação das demais normas. De sua força normativa decorre o seu caráter diretivo e a eficácia derrogatória das demais normas para além de sua função informadora. Esse conjunto confere aos princípios um caráter de fonte das fontes do Direito.

Os princípios são disposições nas quais se insere a origem dos anunciados normativos, sendo pontos de partida para a assimilação do sistema jurídico, ostentando um maior grau de indeterminação, abstração e um baixo grau de concretização.

Segundo Celso de Melo, a violação de um princípio é mais grave do que violar uma norma e que a desatenção aos seus postulados se constitui em ofensa a todo sistema.

Os valores são positivos e qualitativos em relação a um referencial, estando num plano puramente axiológico. Há valores explícitos e implícitos que podem se transformar em princípios fundamentais do Direito, que também incorporam valores. Já os princípios são mandamentos de otimização que dizem respeito ao dever-ser, segundo os modais proibido, obrigatório e permitido.

Os princípios gerais do Direito têm sido positivados na constituição passando a ser princípios jurídico-constitucionais com efeito sobre outros mais restritos e sobre as demais regras.

Aceita-se a conceituação de que um princípio é um valor trazido para o plano do dever-ser do Direito positivado.

O legislador recolhe os valores memorados e, ciente de sua magnitude social, toma a decisão política de positivá-los, transformando-os em princípios.

Valores e princípios compõem, com as regras, a estrutura normativa de um sistema jurídico-constitucional aberto, como o brasileiro.

As regras enunciam comandos prescritivos de condutas. São disposições mais concretas, determinadas, aplicadas quando satisfeitos todos os requisitos legais e necessários a sua incidência e ajustados à conformação com o sistema constitucional.

A Carta Política brasileira desde o seu preâmbulo é uma carta de princípios, de compromissos e programas, dentre os quais são destacados os princípios: republicano, federativo, do Estado Democrático de Direito, do Estado Social, da separação dos poderes, da cidadania e da dignidade da pessoa humana.

O PRINCÍPIO REPUBLICANO

A república é a forma política em que a soberania pertence à coletividade, só podendo ser exercida em seu nome ou por delegação, por meio de processo seletivo; ou a forma política em que não existe Chefe de Estado ou em que o Chefe de Estado não é hereditário.

Na forma republicana de governo o detentor de poder deve prestar conta aos cidadãos que o elegeram temporariamente e que têm o direito de fiscalizar os seus atos na qualidade de titular da soberania.

A administração da “res publicae” é sinônima de transparência no tratamento da coisa pública. As características republicanas são mais ligadas a uma formação estatal recente e a uma população etnicamente heterogênea.

O Princípio Republicano se conecta com outros princípios constitucionais estruturantes ou específicos, como os princípios do Estado Democrático de Direito, da dignidade da pessoa humana, da moralidade, da publicidade, da legalidade, da impessoalidade e da eficiência, assim como com o princípio Federativo.

A tríade do Princípio Republicano - participação, fiscalização e responsabilidade - revela uma forma de governo e de exercício de Poder em que os governantes são eleitos temporariamente, havendo possibilidade de reeleição em alguns países.

PRINCÍPIO FEDERATIVO

As formas mais comuns de Estado são unitário e federal, segundo uma centralização ou descentralização básica de competências políticas e/ou administrativas. Podem ser divididos em dois grupos: Estados simples ou unitários e compostos ou federados. Os Estados unitários podem ser centralizados, em que o poder político e administrativo é único, ou regionais, onde ocorre uma descentralização política mas sob delegação. Exemplos: França, Portugal, Uruguai, Itália, etc.

Nos Estados compostos ou federados ocorre uma aliança ou uma associação de Estados, formando um novo Estado, cuja origem tem por base a união dos territórios. É a forma de Estado do Brasil, Estados Unidos, Suíça, etc.

Toda federação é uma aliança entre Estados para constituir um novo Estado, com uma nova Constituição rígida em que os Estados se associam despindo-se de sua soberania, em favor de um ente chamado União a quem cabe representá-los no plano internacional e impor um sistema funcional, orgânico e integrativo, no plano social, em que as questões jurídicas passam por um rigoroso controle de constitucionalidade.

O modelo federativo brasileiro compreende uma forma centrífuga, partindo de um Estado unitário para um Estado descentralizado. Já o modelo americano tem a forma centrípeta em que os Estados preexistentes uniram-se formando um Estado Federal.

Na trajetória do Federalismo brasileiro alguns aspectos mantiveram-se até hoje: sobreposição de poderes entre a União e os Estados Federados; a elaboração das Constituições Estaduais espelhadas na Constituição Federal; autonomia ilimitada dos Estados; distribuição de poderes, competências e receitas entre os entes federativos; e participação dos Estados por meio da representação parlamentar. A novidade está na integração definitiva dos municípios à Federação.

O equilíbrio federativo assegura-se mediante a composição partidária do cenário federal, em que cada unidade da Federação é representada por três senadores; já a representação do povo se dá na câmara dos deputados, proporcionalmente à população.

Ressalve-se que o princípio federativo é, na realidade constitucional brasileiro, um valor agregado mais à consciência política e jurídica da sociedade do que uma formulação constitucional escrita.

O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão no seu art. 16 dizia: “a sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.

John Locke, no século XVII, concebia a existência de quatro poderes: Legislativo, Executivo, Federativo e Prerrogativo. Os dois primeiros tinham as funções de criar leis e aplicá-las. O Poder Federativo cuidava das relações externas e o último atuava nos casos de convocação de guerra ou outras medidas excepcionais. Socialmente tinham-se o povo, os lordes e a realeza.

Montesquieu formulava a existência de três poderes: Executivo (Federativo e Prerrogativo), Legislativo e Judiciário. Em nível social, as classes eram compostas pelo povo, clero e nobreza.

Com a evolução da visão tradicional do princípio da separação, a unidade do poder político especializa-se em funções, ao movimentar todos os órgãos do Estado à execução das atividades necessárias aos seus fins, justificando a troca da expressão “poder do estado” por “função do estado”.

Funções e órgãos se completam, sendo realidades diferentes: aquelas afirmam o que o Estado faz; estes, quem o faz. Funções administrativa, legislativa e judiciária ou fixação de poderes executivo, legislativo e judiciário; os sistemas jurídicos evoluíram com o mister de adaptar o Estado aos seus fins.

A função administrativa se refere à atuação dos órgãos em cumprimento de seus objetivos segundo uma hierarquia; na função legislativa, há uma produção primária de normas gerais e abstratas, inovando a ordem jurídica direta e imediatamente; a jurisdição consiste na emanação de atos de produção jurídica subsidiários, na atividade de concretização e coação pelo Estado, no cumprimento da lei, expedindo normas individuadas e exercendo o controle de constitucionalidade.

Ao lado das funções típicas de uma função encontra-se o exercício de atividades atípicas. Esta flexibilidade converge para a observância dos direitos fundamentais e dos princípios constitucionais, como forma de garantir o Estado Democrático de Direito e evitar a prevalência de um poder sobre os demais.

O PRINCÍPIO DO ESTADO SOCIAL

Este princípio representa uma evolução na construção doutrinária do Estado. A teoria política de Rousseau, cujas linhas básicas incluía a população no processo político, propunha uma forma de Estado que assegurasse a participação de todos, com justiça social e não apenas o respeito à liberdade. Avançava em direção à democracia e à efetivação do princípio da igualdade material. Enxerga-se, pois, as bases filosóficas do Estado Social.

Já Karl Marx questionou as desigualdades sociais trazidas pelo modo de produção capitalista e pela revolução industrial, fazendo o discurso da classe operária em defesa da igualdade, mesmo que custasse a liberdade.

As constituições pós-Revolução Francesa positivaram normas em defesa da vida, da propriedade, da liberdade e da igualdade, transformando o súdito em sujeito e titular de direitos constitucionais, não só de direitos naturais.

No início do século XX, as constituições passaram a se preocupar com a garantia da igualdade social, no que se viria a se chamar de Estado Social de Direito ou “Welfare State”, o qual assume o dever de assegurar a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência, etc.

No Brasil, esses direitos foram inseridos a partir da Constituição de 1934.

Segundo o autor, o Estado Social é um modelo voltado para ações com limites constitucionais. É um paradigma que força o poder público a viabilizar uma nova face da liberdade, garantindo aos cidadãos o acesso mínimo aos bens da vida.

A viabilidade do Estado Social é desafio para o exercício das funções do Estado, na medida em que se submete os procedimentos a uma justiça constitucional por serem os direitos sociais direitos subjetivos públicos.

A Constituição brasileira atual prevê o mandado de injunção, estabelecendo a ação de inconstitucionalidade por omissão com o fim de suprir as lacunas legislativas deixadas por normas programáticas de eficácia limitada.

O Estado Social também se faz presente nas relações privadas, porquanto as empresas e organizações devem ajustar seus objetivos às normas da lei maior e à legislação ordinária com ela conformado.

O PRINCÍPIO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Com este princípio tenciona-se alcançar um modelo que ponha em evidência o homem e a sua dignidade, sendo a um só tempo o Estado da Legalidade e o modelo de Estado que oportuniza a participação do povo no processo e decisão políticos, legitimando o exercício do poder. Aí impera o ambiente jurídico da legalidade constitucional que deve conformar a sua concretização aos valores e princípios constitucionais em atendimento à igualdade substancial.

No Estado Democrático de Direito, ao buscar a efetivação da igualdade material, o princípio volta-se para a justiça social, se inserindo regras inerentes à solidariedade, assim como uma maior participação do cidadão, resultante da democracia participativa, o que legitima as ações do Estado.

No Brasil, tem-se um sistema democrático misto. A democracia representativa, com eleições de representantes do povo e dos Estados por processos eleitorais. De outro lado, meios de participação direta como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular, decorrentes da democracia participativa.

Entretanto, a força do poder econômico tem sido decisiva nos processos eleitorais, desvirtuando-os em função de interesses escusos, o que compromete, principalmente, a garantia dos direitos fundamentais.

Em uma Constituição estruturada sobre esse princípio, os direitos fundamentais têm função ordenadora de todo sistema jurídico, propiciando o debate acerca da igualdade material e não apenas jurídica.

A efetivação desse princípio exige do legislador, do administrador e do juiz um compromisso com a concretização das normas constitucionais e ordinárias, mediante um contexto que inclui, no Brasil: a supremacia e a força normativa da Constituição; o princípio da soberania popular; o regime democrático, representativo e participativo; a isonomia e proteção dos direitos fundamentais; a legalidade e a divisão dos poderes; a proporcionalidade e o devido processo legal; a justiça social e o fundamento da dignidade da pessoa humana.

O PRINCÍPIO DA CIDADANIA

A cidadania implica direitos e deveres ao indivíduo, fazendo-o co-participante dos poderes constituídos; num sentido estrito, é a concessão de direitos políticos ao eleitor num Estado Democrático de Direito.

Adjetivar uma Constituição de “cidadã” é garantir à sociedade assistida a maior liberdade de participação, aperfeiçoando a democracia, o que é alcançado com o reconhecimento dos direitos fundamentais.

O princípio da cidadania é tratado como valor interno e internacional, pois ao se reconhecerem direitos ao cidadão em face dos Estados, além dos direitos de diplomacia, há de se concluir pela necessidade de instalação de tribunais internacionais, onde os indivíduos recorreram quando lesados em seus direitos fundamentais e não reparados no âmbito interno.

O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Segundo Maria Garcia, a dignidade da pessoa humana compreende o ser humano na sua integridade física e psíquica como autodeterminação consciente, garantida moral e juridicamente. É o valor que conduz ao caráter universal dos direitos fundamentais. É uma qualidade de ser do homem como tal.

Esse princípio é o de maior grau de indeterminação e uma das fontes mais consultadas da Constituição, por justificar o Estado Democrático de Direito em favor dos direitos fundamentais, consolidando um modelo de democracia voltada à justiça social.

A dignidade da pessoa humana é um dos princípios fundantes da Constituição brasileira e representa o valor dos mais elevados da sua  hierarquia, que conduz e orienta as ações dos poderes públicos, legitimando-as. Realidade que situa esse princípio em todos os Títulos da Lei maior, como se ela fosse “uma sinfonia de uma nota só”.

Constitui-se também em norma orientadora das ações privadas, apartando, das relações jurídicas de particulares, práticas discriminatórias ou que atentam contra a igualdade.

Sendo o grande princípio de direito internacional dos direitos humanos e um valor constitucional interno, percebe-se a gravidade da sua violação nas relações jurídicas privadas e públicas.

O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL

Os Estados, ao se encaminharem para uma solução conjunta no âmbito das políticas comuns, disponibilizam o máximo de recursos técnicos, humanos e financeiros, ajudando-se com objetivos humanitários.

Esse princípio possibilita que um Estado alie-se a outros por meio de normas de direito internacional, celebrando tratados, Resoluções e outros, devidamente monitorados pela rede de proteção dos direitos humanos.

É considerado mais uma norma a somar na direção do monismo com prioridade do direito internacional, incluindo o Estado brasileiro na grande ordem jurídica internacional, com todos os benefícios e deveres decorrentes.

O autor propõe o uso das instâncias universais e regionais de proteção, a fim de acolher as denúncias e queixas, o que motiva a alteração da decisão alheia à Constituição e ao sistema como um todo.

FICHAMENTO DE TEXTO: “'NEOCONSTITUCIONALISMO': ENTRE A 'CIÊNCIA DO DIREITO' E O 'DIREITO DA CIÊNCIA'"

Série acadêmica

Fichamento do texto: “'Neoconstitucionalismo': entre a 'Ciência do Direito' e o 'Direito da Ciência'”, p. 1-19. ÁVILA, Humberto. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE). Salvador: Instituto de Direito Público, n. 17, jan./mar., 2009. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 06 de abril de 2010.

INTRODUÇÃO

Aponta algumas supostas mudanças ocorridas ou desejadas no movimento de teorização e aplicação do Direito Constitucional chamado “neoconstitucionalismo”: mais princípios do que regras; mais ponderação do que subsunção; mais análise individual e concreta do que geral e abstrata; mais Poder Judiciário e menos Poderes Legislativo e Executivo; maior aplicação da Constituição ao invés da lei.

A mudança da espécie normativa acarretaria transformação do método de aplicação que determinaria alteração da dimensão prevalente da justiça, que provocaria a mudança da atuação dos poderes.

Afirma que o “neoconstitucionalismo” possui, em princípio, quatro fundamentos: o normativo, o metodológico, o axiológico e o organizacional.

FUNDAMENTO NORMATIVO: DA REGRA AO PRINCÍPIO

Informa que a estrutura normativa predominante da Constituição de 1988, quantitativamente, como se pode constatar nos seus nove Títulos e no ADCT, é de Constituição regulatória e não principiológica, como preconizam os defensores do “neoconstitucionalismo” no Brasil.

Não se pode afirmar que os princípios são quantitativa ou qualitativamente mais importantes que as regras no ordenamento brasileiro. Apenas pode-se dizer que existe um ordenamento composto de regras e princípios com funções e eficácias diferentes e complementares.

Assim, não encontra ratificação, na ordem constitucional brasileira, a declaração de que o paradigma normativo mudou ou deveria mudar das regras para os princípios.

Destaca que o enunciado universal de que todas as constituições do pós-guerra são principiológicas não condiz com a Constituição brasileira. O “neoconstitucionalismo”, nesta hipótese, para o autor, está mais para uma ideologia do que para uma teoria jurídica. Ao invés de “Ciência do Direito”, tem-se o “Direito da Ciência”.

FUNDAMENTO METODOLÓGICO: DA SUBSUNÇÃO À PONDERAÇÃO

A ponderação deve ser aceita como critério geral de aplicação do ordenamento jurídico? Afirma que não.

Primeiro, porque conduz a um “antiescalonamento” da ordem jurídica, em que os vários níveis de concretização normativa cedem lugar a um só nível. Assim, todos os outros dispositivos passam a ser secundários diante dos princípios constitucionais. O paradigma da ponderação, se universalmente aceita, leva a uma constitucionalização da ordem jurídica.

Segundo, porque, centrando a interpretação nos princípios constitucionais, culmina na violação de três princípios constitucionais fundamentais: democrático, da legalidade e da separação dos Poderes, ou seja, obedece à parte da Constituição, negando-a em outra. Além disso, perde significado a supremacia constitucional, já que não é mais referência superior por não haver mais elemento inferior.

Em terceiro lugar, a ponderação leva a um subjetivismo e à eliminação ou redução do caráter heterolimitador do Direito, pois, dada a abrangência dos princípios, eles poderão sempre cumprir tal função, perdendo, assim, parte substancial da normatividade do Direito.

A ponderação, leciona por outro lado, deve ser orientada por critérios objetivos, harmonizando a divisão de competência com os princípios fundamentais, num sistema de separação dos Poderes, devendo observar as seguintes diretrizes.

Primeiro, a verificação, pelo aplicador, da existência de uma regra constitucional aplicável. Se existir, afasta-se a ponderação horizontal entre princípios, pois houve uma ponderação prévia do poder constituinte.

Em segundo lugar, se não houver uma regra constitucional aplicável e existirem regras legais sem violação dos preceitos constitucionais, o aplicador não pode desprezá-las. Ele deve interpretá-las escolhendo, dentre os sentidos possíveis, o que melhor se adapte aos ideais constitucionais; interpretar as regras legais gerais e abstratas, adaptando-as ao caso individual e concreto, afastando a previsão geral frente a um caso extraordinário com base na razoabilidade; interpretar as hipóteses das regras legais, confrontando-as com os objetivos que lhes são subjacentes, seja ampliando ou restringindo, ao se mostrarem muito restritas ou muito amplas, respectivamente, em relação a sua finalidade.

Terceiro, não havendo regra constitucional aplicável, nem regra legal editada, ou havendo regra legal incompatível com o princípio, cabe ao aplicador fazer a ponderação dos princípios constitucionais colidentes para editar norma individual a regular o conflito de interesses, devendo:

a)    indicar os princípios objeto de ponderação;

b)    efetuar a ponderação;

c)    fundamentá-la, justificando:

i) a razão da utilização de determinados princípios em detrimento de outros;

ii) os critérios usados;

iii) o método que serviu de base para o grau de promoção de um princípio sobre o outro;

iv) a comparabilidade dos princípios confrontados e o método usado para fundamentá-lo;

v) fatos relevantes do caso e critérios de avaliação jurídica para a ponderação.

Constata, portanto, que a ponderação, observados os requisitos descritos, é uma boa técnica de aplicação do Direito. Não sendo correto afirmar, entretanto, que se passou da subsunção à ponderação, nem que se deve passar ou é bom que se passe de uma para outra.

FUNDAMENTO AXIOLÓGICO: DA JUSTIÇA GERAL À JUSTIÇA PARTICULAR

Deve a dimensão da justiça particular ser aceita previamente sobre a justiça geral?

Em casos extraordinários, cabe ao aplicador deixar de prescrever a regra geral ao caso concreto, com base na razoabilidade, no sentido de equidade, sempre que o distanciamento da regra não prejudicar a aplicação do sistema de regras.

Não sustenta a prevalência da justiça particular sobre a justiça geral. As regras são importantes numa sociedade complexa e plural, que estabiliza conflitos morais e reduzem a incerteza e a arbitrariedade originadas da sua inexistência ou desconsideração, pois implicaria a existência de conflitos de coordenação, conhecimento, custo e controle de poder.

A consideração dos elementos valorizados pela regra legal, apesar das nuances do caso concreto, não é algo negativo, antes assume uma importância fundamental no Estado de Direito.

Portanto, não é certo afirmar que se mudou da justiça geral para a justiça individual, nem que se deve mudar ou é bom que se mude de uma para outra.

FUNDAMENTO ORGANIZACIONAL: DO PODER LEGISLATIVO OU EXECUTIVO AO PODER JUDICIÁRIO

Deve o poder judiciário assumir a prevalência na determinação da solução entre conflitos morais?

Não. Ele não deve assumir, em qualquer situação, a prevalência da situação entre conflitos morais num Estado de Direito. Em uma sociedade complexa, o Poder Legislativo é o que debate e respeita a pluralidade de concepções e o modo de sua realização.

Onde existem várias soluções justas para os conflitos de interesses, vários caminhos para a realização de um objetivo, o poder legislativo melhor traduz a participação e a consideração da opinião de todos.

Salienta que em um sistema que privilegia a democracia e reserva ao poder legislativo a competência para legislar e estabelece que nada poderá ser exigido senão em virtude de lei, e que o poder emana do povo, que o exercerá direta ou indiretamente por meio de seus representantes eleitos, não é adequado que se passou do Poder Legislativo ao Poder Judiciário, nem que se deve passar ou é bom que se passe de um para o outro.

CONCLUSÕES

Constata a urgência de se rever a aplicação desse movimento que se convencionou chamar “neoconstitucionalismo” no Brasil. Defendê-lo, direta ou indiretamente, é cair numa contradição, é defender a primazia da Constituição, violando-a.

Enfim, arremata que o “neoconstitucionalismo” aplicado no Brasil está mais para não-constitucionalismo, um movimento ou uma ideologia que proclama a supervalorização da Constituição enquanto silenciosamente promove a sua desvalorização.