CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL E SEUS EFEITOS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL

Série acadêmica
FICHAMENTO DO TEXTO: Moraes, Maria Celina Bodin de. Constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. Direito, Estado e Sociedade, v. 9, n. 29, p. 233-258, jul./dez. 2006.

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL
A reverência das normas infraconstitucionais à Constituição não é exercido apenas formalmente, durante o processo de sua elaboração e aprovação, mas com base em sua correspondência substancial aos valores constitucionais, consagrados normativamente sob a forma de princípios.
O reconhecimento do princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República é hoje uma conquista determinante que transforma subversivamente toda a ordem jurídica privada. O constituinte, ao elevá-lo ao topo do ordenamento, alterou a estrutura tradicional do direito civil, determinando a preponderância das situações jurídicas existenciais sobre as relações patrimoniais.
O princípio da democracia como legitimador de todo o ordenamento justifica a superioridade da Constituição, elaborada indiretamente pelo povo, por meio do constituinte, o que impõe a máxima eficácia deste texto, expressão de profundas transformações sociais.
Portanto, por imposição constitucional, assim como ocorre a submissão da família ao livre desenvolvimento de seus membros e a vinculação da proteção do contrato e da propriedade à realização da justiça social, o mesmo ocorre na seara da responsabilidade civil no que tange ao ressarcimento do dano independente da culpa do agente.
Os desafios ainda são grandes e, para preencher os vazios valorativos das cláusulas gerais constitucionais, são fundamentais as motivações das decisões e as ponderações realizadas pelos magistrados, para permitir bases racionais e critérios que norteiem isonomicamente novas decisões.
A RESPONSABILIDADE CIVIL COMO MECANISMO DE PROTEÇÃO DOS INTERESSES DA PESSOA HUMANA
Vivemos em sociedades de risco. No sentido de sociedades preocupadas com o seu futuro, com a sustentabilidade, e que necessitam desenvolver mecanismos aptos a garanti-los.
Diante da velocidade do progresso tecnológico e a lentidão com a qual amadurece a capacidade de organizar, social e juridicamente, os processos que acompanham essa evolução, a partir  da segunda metade do séc. XX, o legislador decidiu utilizar-se de uma linguagem normativa baseada em cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados.
Adveio, no plano jurisdicional, a necessidade de individuar os princípios que devem direcionar cada interpretação-aplicação do direito, com o fim de funcionarem como meios de incidência dos valores constitucionais nas relações intersubjetivas. As dificuldades para tanto, frente às exigências e conflitos de interesses têm um denominador comum, a prevalência do princípio da proteção da pessoa humana, “finalidade-função do Direito”.
Tal princípio gerou, na responsabilidade civil, a sistemática extensão da tutela da pessoa da vítima, em contraposição ao objetivo anterior de punição do responsável, desdobrando-se em dois efeitos: aumento expressivo das hipóteses de dano ressarcível; e diminuição da importância da função moralizadora.
O direito da responsabilidade civil é antes de tudo jurisprudencial, tendo em vista que os magistrados são os primeiros a sentirem as mudanças sociais e, bem antes de qualquer movimento legislativo, estão aptos a atribuir-lhes, por meio de suas decisões, respostas normativas. E isto se deve à discricionariedade que possuem nas motivações das decisões, de acordo com as exigências pós-positivistas.
Deve-se salientar que a responsabilidade civil caracteriza-se atualmente pela concepção que empreende a presença de um dever geral de solidariedade, previsto constitucionalmente, tendo como base a obrigação de comportar-se de modo a não lesar os interesses de outrem.
O EVENTO DANOSO E O PROBLEMA DE SUA IDENTIFICAÇÃO
O dano, como o fundamento unitário da responsabilidade civil, é a própria razão de ser do dever de indenizar. Assim, a responsabilidade civil consiste na imputação do evento danoso a um sujeito determinado, que será, então, obrigado a indenizá-lo.
Observa-se que o direito civil não tipifica legislativamente cada comportamento danoso. A obrigação de indenizar está inserida numa cláusula geral, prevista no art. 186 c/c o art. 927 do Código Civil, cumprindo identificar quais são os eventos que fazem nascer tal obrigação.
Enquadram-se inúmeras hipóteses de responsabilidade objetiva, reguladas seja por meio de cláusula geral (CC, parágrafo único do art. 927), ou mediante dispositivos específicos (CC, arts. 931, 932, 937, 938, etc.), consubstanciando-se em danos ressarcíveis, embora não resultantes da prática de qualquer ilícito.
A noção de dano ressarcível divide-se basicamente em duas correntes: a que identifica o dano com a violação culposa de um direito ou de uma norma, ou antijuridicidade; e a chamada teoria do interesse, hoje majoritária, que vincula o dano à lesão de um interesse ou bem juridicamente protegido. Sendo assim, a tutela ressarcitória está fundada na cláusula geral de responsabilidade.
Entretanto, o aumento desordenado de novas espécies de dano fez Rodotà temer que a proliferação de novas figuras de dano venha ter como limites únicos a fantasia do intérprete e a flexibilidade da jurisprudência. Esta situação foi cognominada de “indústria do dano moral” no Brasil, ocorrendo a mercantilização das relações extrapatrimoniais.
Por outro lado, tal situação revela um reforço da cidadania e é consequência direta de um processo de constitucionalização da responsabilidade civil, a demonstrar que o expressivo aumento de indenizações mostra o fato de que o direito nacional voltou-se para a tutela dos interesses extrapatrimoniais das pessoas humanas, como determina a Constituição.
Para evitar o incentivo à malícia e à má-fé, enseja-se maior dedicação à identificação do dano moral. Na década de 1940, René Savatier ensinava que “dano moral é todo sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária”. Daí a subsequente especificação jurisprudencial do dano moral como gerador dos sentimentos de tristeza, constrangimento, vergonha ou humilhação, tendo sido possível incluir qualquer “sofrimento humano”. Entretanto, faz-se necessário identificar, no que se refere às hipóteses de dano moral, que interesses são merecedores de tutela, à luz do direito civil constitucional.
Verifica-se que a reparação dos danos morais não pode mais subsistir no nível do senso comum. Sua importância atual é tão grande que exige a busca de rigor científico e objetividade. A ausência deste tem gerado obstáculos ao adequado desenvolvimento da responsabilidade civil, além de ocasionar graves injustiças aos jurisdicionados.
APLICAÇÕES DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO NA RESPONSABILIDADE CIVIL
As grandes transformações ocorridas na responsabilidade civil devem ser enfrentadas mediante a aplicação direta e imediata das normas constitucionais.
É certo que ela hoje se baseia na dignidade da pessoa humana, na solidariedade social e na justiça distributiva e influencia profundamente toda a sistemática do dever de ressarcir. Esta constitucionalização impôs a releitura da própria função primordial da responsabilidade civil. A punição do agente causador do dano perde importância para a reparação da vítima pelos danos sofridos.
Tal mudança de perspectiva se percebe pelo surgimento de dois problemas: o da conceituação do dano moral; e o do conteúdo da cláusula geral de responsabilidade objetiva.
A CONCEITUAÇÃO DO DANO MORAL
A concepção de dano moral ressarcível está baseada, hodiernamente, na teoria do interesse juridicamente protegido, recorrendo-se a uma cláusula geral de tutela da personalidade. Desta forma, enquanto em alguns ordenamentos esta cláusula vem expressa na legislação ordinária, no Brasil, ela encontra-se no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
Assim, conceitua-se o dano moral como a lesão à dignidade da pessoa humana. Em consequência, quaisquer circunstâncias que pretendam ter o ser humano como objeto, que neguem sua qualidade de pessoa, serão consideradas transgressoras de sua personalidade e, se concretizada, causadoras de dano moral.
Nesse âmbito, desdobram-se os seguintes postulados: i) o sujeito moral reconhece a existência dos outros como iguais a ele; ii) que são merecedores do mesmo respeito à integridade física e moral de que é titular; iii) é dotado de autodeterminação; iv) é parte do grupo social, com garantia de não vir a ser marginalizado.
Serão corolários desses postulados os princípios da igualdade, da integridade física e moral, da liberdade e da solidariedade social ou familiar, previstos na Constituição.
Portanto, o dano moral será a lesão a algum desses aspectos que conformam a dignidade humana. Mas, se estes princípios entrarem em colisão entre si, será imprescindível fazer ponderação, por meio do exame dos interesses em conflito, tendo como parâmetro o próprio princípio da dignidade humana.
A FUNDAMENTAÇÃO DA CLÁUSULA GERAL DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA
No final do séc. XIX, Saleilles e Josserand, indicavam a insuficiência do sistema de reparação baseado somente na noção de culpa e já buscavam instrumentos de imputação de responsabilidade que não necessitassem deste elemento subjetivo.
No plano legislativo, iniciou-se a transformação a partir de dispositivos de presunção de culpa, invertendo o ônus da prova em benefício da vítima. Depois, afastou-se a possibilidade de o ofensor provar a sua culpa, com previsão de verdadeiros casos de responsabilidade objetiva.
No Brasil, a partir de 1912, começou essa progressão no âmbito infraconstitucional em uma maturação que foi abarcada pela Constituição de 1988, a qual atribuiu responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas de direito público e às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (art. 37, § 6º) e àqueles que exploram energia nuclear (art. 21, XXIII, “c”).
Essas hipóteses compartilham de uma inspiração comum, a noção de risco. O funcionamento da sociedade industrial transforma os acidentes em eventos normalmente esperados, decorrentes das atividades coletivas. Assim, os danos tornam-se estatisticamente previsíveis e regulares e a imposição do dever de repará-los tem de decorrer da mera assunção deste risco, o que acaba forçando o agente a internalizar o custo de sua atividade.
A objetivação da responsabilização traduz a passagem do modelo individualista-liberal de responsabilidade para o chamado modelo solidarista, fundado na Constituição, direcionado à atenção e ao cuidado com o lesado. Destarte, trata-se de vincular a responsabilidade civil aos princípios constitucionais da dignidade, da igualdade e da solidariedade.
O Código Civil de 2002 trouxe o reconhecimento definitivo da existência de um sistema dualista de responsabilidade civil, na medida em que, ao lado de uma cláusula geral de responsabilidade pela culpa, instituiu uma cláusula geral de responsabilidade pelo risco, conforme verifica-se no art. 927 e seu parágrafo único, inobstante a responsabilidade pelas atividades de risco causar extensa discussão doutrinária.
Tal discussão enseja esclarecer o alcance da última expressão, que se refere a risco-proveito, risco-criado, violação de dever de segurança e habitualidade ou profissionalidade na interpretação da expressão legal “atividade normalmente desenvolvida” do aludido artigo do Códex.
A autora acredita que, com o tempo, o dever de solidariedade social, que fundamenta a responsabilidade objetiva, sobressairá e aceitar-se-á que seu alcance deva abranger a reparação de todos os danos sofridos injustamente, havendo nexo de causalidade com a atividade desenvolvida.
Portanto, o fundamento ético-jurídico da responsabilidade objetiva deve ser buscado na concepção solidarista, instituída pela Constituição, fazendo-se incidir o seu custo na comunidade, quer dizer, em quem esteja vinculado ao ato danoso. Esta é a razão ético-jurídica do deslocamento dos custos do dano da vítima para o responsável pela atividade.
CONCLUSÕES
Apesar de o Código Civil ser novo e os dispositivos relativos à responsabilidade civil terem sido relativamente atualizados, sua disciplina normativa é resultante de um conjunto de soluções jurisprudenciais conjunturais e não fruto de um pensamento científico-doutrinário estruturado.
Nesse sentido, o Código representou uma significativa perda de oportunidade. Mas, além disso, os próprios conceitos básicos da disciplina encontram-se em discussão, havendo grande oscilação no que se refere às suas noções mais elementares: conceito de dano ressarcível, noções de culpa, de risco, de nexo de causalidade, etc.
Proceder à sua sistematização é imperioso, pela adequada interpretação constitucional da normativa ordinária bem como a aplicação direta dos princípios e valores constitucionais.
O modelo solidarista, que se delineou bem antes da promulgação da Constituição, nela encontrou o seu abrigo. O modelo tornou-se constitucional e ganhou impulso para modificar a normativa ordinária, passando a Constituição de consequência à causa da interpretação-aplicação do direito.
As inundações das pretensões pela responsabilização civil ocorrem como resultado do encontro entre um instrumento ainda não consolidado e demandas sociais por muito tempo reprimidas. Cabe então, respeitado o modelo solidarista, redefinir os conceitos, delimitar as funções, racionalizar os critérios de imputação, ou seja, proceder à reconstrução do sistema da responsabilidade civil no âmbito do ordenamento jurídico nacional, o que é um trabalho para a doutrina.
IMPRESSÕES PESSOAIS
Depreende-se que a principal preocupação da autora, ao escrever este texto, foi evidenciar o que chamou de “a indústria do dano moral”, decorrente da imprecisão existente no conceito e delimitação do dano moral e no conteúdo da cláusula geral de responsabilidade civil objetiva.
Desse modo, trouxe grande contribuição doutrinária para a definição de dano moral, ao apresentar postulados condizentes com os princípios da igualdade, da integridade física e moral, da liberdade e da solidariedade social ou familiar, que, se conflitantes, devem ser parametrados pelo princípio da dignidade humana.
Além disso, contribuiu para embasar a fundamentação da cláusula geral de responsabilidade objetiva na concepção solidarista, instituída pela Constituição, o que força, incluindo a noção de risco, o deslocamento do custo reparatório da vítima para a comunidade ou para o responsável pela atividade.

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