A JUSTIFICAÇÃO DE INTERVENÇÕES EM DIREITOS FUNDAMENTAIS E A SOLUÇÃO DE SUAS COLISÕES

Série acadêmica

Fichamento do texto: “O critério da proporcionalidade como método para a justificação de intervenções em direitos fundamentais e para solução de suas colisões”, p. 167-220, In: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

O CRITÉRIO DA PROPORCIONALIDADE COMO MÉTODO PARA A JUSTIFICAÇÃO DE INTERVENÇÕES EM DIREITOS FUNDAMENTAIS E PARA SOLUÇÃO DE SUAS COLISÕES
Natureza da proporcionalidade entre princípio e critério
A ideia de proporcionalidade foi desenvolvida inicialmente pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão a partir da década de 1950 e exportada para o restante da Europa e outras partes do mundo, inclusive para o Brasil.
O doutrinador Schlink pergunta “o que poderia ser o vínculo do legislador aos direitos fundamentais senão o dever de intervir no exercício dos direitos tão somente de forma proporcional?” (p. 168).
Os princípios podem ser mais ou menos materializados ou cumpridos e são ponderáveis e aperfeiçoáveis, é dizer, exige que se ponderem os princípios colidentes. Já a regra jurídica tem caráter bipolar entre cumprimento e descumprimento; sua aplicação acontece por meio de subsunção de um caso concreto ao seu tipo legal, deduzindo a consequência jurídica.
O caráter aberto e o principiológico dados à proporcionalidade se justificam, porquanto ela oferece resposta a conflitos abrangendo direitos fundamentais com a vantagem de ser aberta à concretização nacional e ainda ser racional. Além disso, tal caráter permite mudanças nas formas de justificação e nos resultados, ainda que dentro do mesmo ordenamento jurídico.
No entanto, os autores partem da ideia de que a proporcionalidade não se constitui em princípio, apresentando muito mais natureza de regra ou critério do que de princípio.
Conceito original: dogmática alemã dos direitos fundamentais
Segundo decisão do Tribunal Constitucional Federal alemão na década de 1960, a proporcionalidade “resultaria da própria substância dos direitos fundamentais”. Por isso, afirmou em outra decisão que a proporcionalidade, apesar de não ser positivada na Constituição, possui “status” constitucional (p. 169).
Grabitz defendeu, em 1973, que a proporcionalidade resulta do princípio do Estado de direito. Schlink, em estudo de 1976, completado em 1984, sustenta que a ponderação significa o processo de aplicação da proporcionalidade ao caso em decisão. Para ele, ocorreu a transformação da exigência da reserva legal na exigência da lei proporcional, na passagem do Estado de direito clássico para o Estado democrático e constitucional.
Antes, em 1960, Peter Lerche havia definido a proporcionalidade como princípio constitucional ao lado do princípio da necessidade, que seriam elementos constitutivos da figura dogmática da “proibição de excesso”, a fim de impedir os exageros das medidas legislativas que intervinham na liberdade individual.
Assim, o exame da proporcionalidade pode ser expresso como um processo que tem, progressivamente, caráter classificatório (adequação), eliminatório (necessidade), e axiológico (proporcionalidade em sentido estrito).
Recepção do conceito de proporcionalidade em Portugal e no Brasil
Doutrinadores portugueses mencionam que a proporcionalidade do século XIX pretendia limitar o poder de polícia do Estado constitucional, ao combater os sintomas de patologias administrativas, sem ser entendido como princípio material de controle das atividades dos poderes públicos. Mas ponderam que ela garante a imposição de um direito mais justo. Segundo Canotilho, o surgimento do conceito de proporcionalidade se deu a partir do princípio do Estado de direito ou da própria natureza dos direitos fundamentais, e de sua qualidade de regra de razoabilidade, intrínseca à tradição de common law.
No Brasil, a recepção da teoria da proporcionalidade também foi caracterizada pela “imprecisão” e “sincretismo”, uma vez que ocorreu a tentativa de sua redução a um mero exame de razoabilidade, sustentando-se que esta e aquela são praticamente sinônimas. Outros doutrinadores prelecionam que a proporcionalidade tem base nos ideais jusnaturalistas, mas atualmente predomina a fundamentação no princípio constitucional do Estado de direito (p. 175).
Os autores defendem que é necessário evitar a diluição do critério da proporcionalidade dentro de uma visão geral de ponderação, resumindo-a a simples figura retórica, como se constata na jurisprudência do STF sobre o assunto. Eles também revelam problemas de insegurança jurídica, uma vez que a Corte constitucional não detém o monopólio da declaração vinculante de inconstitucionalidade, na medida em que, em sede de controle incidental, surgem as mais diversas fundamentações. Isso indica a necessidade de se reformular a recepção do conceito de proporcionalidade, pois sua aplicação deve satisfazer á dogmática constitucional e ao ponto de vista decisório-programático.
Caráter decisório e fundamento do critério da proporcionalidade
A proporcionalidade deve ser compreendida como recurso disciplinador do limite à competência constitucional dada aos órgãos estatais de restringir a área de proteção de direitos fundamentais, o que configura um limite material do poder limitador do legislador e não pode ficar adstrito apenas a limites formais.
Os autores defendem que a proporcionalidade se justifica com base em dois argumentos normativos: pela ligação direta do legislador aos direitos fundamentais, prevista no art. 5º, § 1º, da CF, exigindo, com este vínculo, que ele observe todos os direitos, mesmos que colidentes, na estrita medida do necessário a fim de maximizar seu exercício; e pelo reconhecimento de garantias de direitos fundamentais não explicitamente previstas na Constituição, porém decorrentes dos princípios adotados por ela, como aduz o art. 5º, § 2º, da CF. Segundo este último argumento, a proporcionalidade é consequência da necessidade de conciliar: “(a) o exercício de direitos fundamentais com bens jurídicos conflitantes contemplados pelo texto constitucional como seus limites; e (b) os direitos fundamentais que colidem mediante controle das respectivas (...) intervenções legislativas” (p. 180-181).
Mesmo que se considere tal fundamentação insuficiente, a proporcionalidade se impõe como meio normativo para resolver subsidiariamente conflitos relativos à aplicação de normas constitucionais, como na solução de antinomias. Assim, esse critério faz com que julgador conceda uma resposta fundamentada, preservando a unidade e funcionalidade do ordenamento e evitando a insegurança jurídica.
Não se pode negar que o fundamento constitucional do critério da proporcionalidade encontra-se no controle de discricionariedade legislativa dada pelo limite constitucional – reserva legal ou direito constitucional colidente –, ocorrendo também nas decisões administrativas e judiciais. Se houver antinomia “ideal”, vale a decisão política de quem é capaz de torná-la vinculante, que é o Poder Legislativo. Destarte, a proporcionalidade, devidamente entendida e aplicada, evita o decisionismo legislativo do judiciário e concretiza o princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º, da CF.
Diferenciação em razão do autor da intervenção estatal
As intervenções do Estado nos direitos fundamentais passam pelo filtro do critério da proporcionalidade, e há uma diferença material, além das formais, entre as intervenções do órgão legislativo e as dos demais Poderes.
Com efeito, o exame de constitucionalidade de uma intervenção legislativa compreende um processo trifásico: (a) definição e análise do objeto tutelado pelo direito fundamental atingido pelo ato legislativo, é dizer, análise do parâmetro de controle constitucionalidade; (b) inspeção da medida legislativa como intervenção do Estado na área de proteção do direito potencialmente violado, quer dizer, análise do objeto exame do controle de constitucionalidade; e (c) inspeção da probabilidade de justificação da intervenção em relação à aplicação dos limites constitucionais, o que é feito mediante análise da proporcionalidade.
Por outro lado, as intervenções do Executivo e Judiciário requerem, em seu exame, um processo bifásico: (a) constatação do fundamento legal e sua constitucionalidade da medida interventora, incluindo a análise de proporcionalidade; e (b) ponderação concreta, definindo se a medida, apesar de baseada em normas constitucionais, fere o direito por não satisfazer o critério da proporcionalidade.
Elementos constitutivos ou subcritérios da proporcionalidade
O legislador se liga aos direitos fundamentais na medida em que ele deve observar a proibição do exagero, mesmo que esteja autorizado a restringir o exercício de um direito fundamental.
A proporcionalidade, como critério dogmático para a resolução de conflitos, deve ser devidamente localizada, pressupondo inicialmente a realização do citado processo trifásico (intervenções legislativas) ou bifásico (intervenções dos demais poderes). A aplicação desse critério constitui uma ponderação “latu sensu”, que é fática, ocorrendo entre fins e meios juridicamente possíveis. Neste sentido, Alexy refere-se “às possibilidades fáticas (adequação e necessidade) e jurídicas (ponderação ‘stricto sensu’) de otimização dos direitos fundamentais” (p. 187).
Licitude do propósito perseguido
Deve-se examinar inicialmente a licitude do propósito da medida de intervenção na área de proteção do direito fundamental atingido, interessando somente a questão formal da conformidade entre o fim (e o meio) e o ordenamento jurídico.
O termo “licitude” aqui se refere à autorização constitucional. Busca-se saber se o fim é constitucionalmente admitido e, na sequência, se o mesmo vale para o meio pretendido. Não é necessário que haja disposição direta na Constituição, basta que o fim (ou o meio) admitido, fixado por órgão administrativo, jurisdicional ou por dispositivo legal material não se choque com a ordem jurídica constitucional, em sentido formal.
Os propósitos ilícitos não podem ser perseguidos já nessa primeira fase do exame de proporcionalidade. O propósito declarado também pode não ser o propósito real, situação em que aquele se constitui um pretexto para outras finalidades proibidas ou ilegais, o que mostraria uma discrepância entre finalidades manifestas e latentes. Outra preocupação é a necessidade de individualizar o quanto possível o propósito perseguido, evitando-se o propósito genérico, como “proteção do meio-ambiente”, sob pena de prejudicar a qualidade do controle.
Portanto, a primeira tarefa do operador do direito, ao utilizar o critério da proporcionalidade, para o controle de constitucionalidade de intervenções do Estado seria: “(a) interpretar e definir o real propósito da autoridade estatal (...); e (b) verificar se se trata de um propósito lícito” (p. 191).
Licitude do meio utilizado
Passa-se, então, à avaliação da licitude do meio empregado, que não pode ser reprovado pelo ordenamento constitucional (legal). Para perseguir um propósito lícito, o Estado não pode utilizar-se de meios ilícitos, o que vale também na aplicação do critério da proporcionalidade.
Os autores esclarecem que esses dois primeiros passos são um clássico exame de constitucionalidade de um ato estatal não compreendendo análises de proporcionalidade, mas considerados seus subcritérios pelas razões a seguir.
Primeiro, para facilitar a verificação da adequação e necessidade do meio de intervenção estatal usado em face do propósito pretendido, a analise da licitude destes fins e meios requer rigorosa interpretação e um profundo detalhamento dos propósitos perseguidos e meios de intervenção empregados.
Segundo, a análise da proporcionalidade entre meios e fins somente pode ser realizada após se examinar a licitude de ambos isoladamente.
Por último, o exame da licitude é relacional e se funda na verificação da relação entre uma ação ou omissão do Estado e as normas constitucionais que a admitem ou não. Tal comparação é feita observados os critérios da superioridade, posterioridade e especificidade, no que tange à licitude de meios e fins.
Adequação do meio utilizado
Significa utilizar-se do meio mais adequado para a persecução do fim desejado. Adequado no sentido de que seria o meio que consegue promover o fim almejado, não infringindo tanto o outro princípio como outros meios poderiam vir a infringir. Somente os meios adequados podem ser considerados proporcionais, pois, assim, encontram uma primeira justificativa constitucional, o que os habilita para participar do teste seguinte, o da necessidade.
Diante das dificuldades de se confirmar a adequação de uma medida restritiva de direito, em casos de difícil comprovação empírica, ou seja, tanto nas situações que criam divergências relativas aos prognósticos apresentados quanto nas que apresentam fortes controvérsias sobre os propósitos da medida e dificuldade técnica, científica ou outra em avaliar a adequação do meio escolhido e utilizado, em tais casos, tem o Poder Legislativo a discricionariedade, responsabilidade, capacidade e competência política para escolher os meios adequados para o alcance do propósito lícito. Configurando o princípio do in dubbio pro legislatore, os autores argumentam: “Na dúvida, sobre a adequação de uma medida para alcançar o propósito, quem decide é o legislador” (p. 198).
Lembrando que a discricionariedade do legislador não retira a competência fiscalizadora-revisional do Judiciário em sede de controle de constitucionalidade. Porém, ele deve aceitar a decisão do legislador, “se no processo não for comprovada a inadequação da medida”, em que pese a regra do “ônus argumentativo” que abre espaço para quem puder demonstrar a desproporção da intervenção (p. 198).
Pode-se, assim, afirmar que: a análise da adequação habilita certos meios como aptos ao exame da necessidade; as hipóteses sobre a realidade que podem ser confirmadas indicam a conexão entre o estado de coisas conseguido pela intervenção e o estado de coisas idealizado – realização do propósito da medida interventiva –, caracterizando o meio com adequado; e, na medida em que a adequação não se confunde com o simples exame de razoabilidade, a observância daquela é mais exigente do que a verificação desta relativa à medida estatal, em face do seu objetivo.
Necessidade do meio utilizado
subcritério da necessidade do meio escolhido e utilizado é o decisivo, e, para tanto, analisa-se se não há outro meio alternativo que o Estado possa empregar e que satisfaça aos requisitos: de ser menos gravoso para o titular do direito, ao descartar os meios igualmente ou mais gravosos, considerados adequados, ou seja, “requisito de menor gravidade” (p. 202); de ter eficácia similar ao meio escolhido pela autoridade estatal que, passando pelo filtro da adequação, é capaz de alcançar o estado de coisas no qual o propósito possa ser considerado realizado, quer dizer, “requisito da igual adequação” (p. 203).
Destarte, de todos os meios capazes de atingir os propósitos lícitos, apenas o que afetar o direito fundamental com menor intensidade será o necessário.
Os autores ensinam que, do ponto vista cognitivo-metodológico, a verificação da necessidade se dá pelas regras do “ônus argumentativo”, porquanto, basta os agentes argumentadores – legislador, juiz, partes do processo, etc. - trazerem à tona um meio que produza um menor agravo à liberdade intervinda para que a necessidade do meio escolhido subsista falseada.
Duas observações devem ser feitas sobre os componentes conceituais do subcritério da necessidade: (a) é imprescindível que o avaliador da constitucionalidade organize um rol completo de todos os meios que possibilitem o propósito pretendido pela intervenção – “identificação dos meios adequados” (p. 205); (b) efetuar medição do impacto ou gravidade dos meios, na realização do exame da necessidade – “comparação dos meios adequados” –, o que envolve três problemas: “grau de intensidade”, quando da subjetividade em saber, dentre os meios propostos, qual é o menos gravoso para o titular do direito; “grau de adequação”, ao tentar encontrar formas para medir sua relação com o fim desejado; e “grau de custo estatal”, ao relacionar o problema da intensidade com o investimento estatal que requer a tomada de determinada medida (p. 207).
O custo jurídico suportado pelo o titular do direito para o alcance de propósitos estatais deve ser mínimo e sempre redefinido, haja vista as nuances do impacto da medida no direito fundamental atingido e a própria redefinição jurídica deste direito.
Problemas de racionalidade do subcritério da proporcionalidade “stricto sensu”
Segundo esse subcritério, o julgador deve ponderar os direitos que se encontram em conflito, apreciando o que tiver o maior “peso” no caso real para fazê-lo prevalecer.
No exame da proporcionalidade de intervenções em direitos fundamentais, a ponderação se dá entre vantagens e desvantagens jurídicas para os bens em intervenção e dos propósitos perseguido pelo Estado.
Os autores advertem que não há hierarquização dos direitos fundamentais nas Constituições conhecidas, inclusive na brasileira, e que todos eles gozam de uma mesma dignidade normativo-constitucional. Sustentam que “sua hierarquização só pode ser ‘política’” (p. 211) e não pode ser desempenhada pela doutrina jurídica nem tampouco pelo Judiciário, que deve se ater às suas competências permitidas pelo constituinte.
A constituição de 1988 traz, no caput do seu art. 5º, o direito à vida apresentando-se no mesmo nível de mais quatro direitos fundamentais, liberdade, igualdade, segurança e propriedade, que se desdobram em vários outros oferecidos nos incisos do mesmo artigo.
Segundo os autores, três regras devem prevalecer na relação entre Política e Direito: submissão da política ao império da lei, sob pena de ilegalidade ou inconstitucionalidade; os espaços discricionários deixados pelas normas jurídicas devem ser preenchidos consoantes avaliações políticas da autoridade competente; o órgão que goza de maior poder discricionário para tomar decisões de cunho político é o Legislativo, sendo o primeiro concretizador dos dispositivos constitucionais.
Por conseguinte, o Judiciário nunca poderá fazer uso de “ponderações” para decidir de maneira a contrariar a decisão do legislador, salvo quando se fundar diretamente pela Constituição, ou seja, ele não pode fazer política fora do seu campo de competência, como se depreende do art. 1º, par. ún. c/c o art. 2 da CF.
Materialmente, os direitos fundamentais são heterogêneos, o que obsta um sopesamento possível apenas entre elementos comensuráveis. Formalmente, os direitos têm a mesma força jurídica, o que impede a hierarquização. Assim, se o julgador constata que uma limitação do direito é adequada e necessária, deve encerrar o exame de constitucionalidade, mesmo que discorde do legislador.
Além disso, argumentam os autores, a proporcionalidade em sentido estrito, quando feita pelo Judiciário, fere tanto o princípio da separação dos poderes quanto o princípio democrático, já que significa tomar decisões políticas e não jurídicas.
Necessidade de fundamentação e autocontenção das decisões judiciais sobre ponderação
Para apresentar os argumentos de uma boa fundamentação em face de direitos fundamentais colidentes, são necessários alguns requisitos: (a) fazer uso de todas as normas jurídicas incidentes sobre o tema e não apenas os dispositivos que suportam a opinião do julgador; (b) referência à doutrina e à jurisprudência, tanto nacional quanto estrangeira, a respeito do tema imparcialmente; (c) aproveitamento de dados experimentais que possam fundamentar alegações e prognósticos.
Outrossim, os operadores do direito devem seguir a postura da autocontenção, o que compreende reconhecer a prioridade jurídica do legislador. O Poder Legislativo é o único habilitado para concretizar as normas constitucionais, competência dada pelo Constituição, haja vista o caráter abstrato de suas normas.

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