FICHAMENTO DE TEXTO: "NEOCONSTITUCIONALISMO E CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO"

Série acadêmica

FICHAMENTO do texto "Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil)", p. 203-249, In: BARROSO, L. Roberto. A Constitucionalização do Direito: Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

INTRODUÇÃO
Diante da velocidade das mudanças atuais, o Direito está em crise existencial, sem conseguir restituir à sociedade os produtos de sua reputação: justiça e segurança pública.

NEOCONSTITUCIONALISMO E AS TRANSFORMAÇÕES DO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO
         Marco histórico: a reconstitucionalização da Europa, após a Segunda Grande Guerra, restabeleceu a Constituição e a importância do direito constitucional sobre as instituições.
As principais referências foram a Lei Fundamental de Bonn, de 1949, e a criação do Tribunal Constitucional Federal, de 1951, seguidas da Constituição da Itália, de 1947, com a instalação da Corte Constitucional em 1956.
No Brasil, a Constituição de 1988 foi capaz de fazer a travessia do regime autoritário para o Estado democrático de direito. Suportou variados testes institucionais, desde o “impeachment” de um Presidente à eleição de outro de oposição, do Partido dos Trabalhadores.
Em menos de uma geração, o direito constitucional no Brasil passou do desprestígio ao apogeu.
Marco filosófico: sob o rótulo genérico do pós-positivismo, o novo direito constitucional procura superar os modelos puros do jusnaturalismo e do positivismo.
O pós-positivismo se propõe a ir além da legalidade escrita, sem desprezar o direito posto, e busca uma leitura moral do Direito, sem recorrer à metafísica.
Neste paradigma em construção, abrigam-se a normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e uma teoria dos direitos fundamentais. Há, assim, uma reaproximação entre o Direito e a filosofia.
Marco teórico: evidenciado a partir de três grandes inovações.
1) A força normativa da Constituição – o reconhecimento da força normativa, do caráter vinculativo e imperativo de suas disposições passou a ser premissa do estudo constitucional.
Com resistências, esse debate só chegou ao Brasil na década de 1980. Coube à Constituição de 1988, além da doutrina e da jurisprudência a partir dela, o mérito de vencer as barreiras mais atrasadas.
2) A expansão da jurisdição constitucional – após 1945, um novo modelo, inspirado na experiência americana, constitucionalizava os direitos fundamentais e os imunizava em relação ao processo político majoritário, cabendo tal proteção ao judiciário.
O controle de constitucionalidade, associado aos tribunais constitucionais, foi irradiado na Europa continental, nos anos 50, a partir da Alemanha e da Itália.
No Brasil, esse controle expandiu-se com a referida Constituição, ampliando o direito de propositura junto ao Supremo Tribunal Federal, que exerce esse controle via ações de sua competência própria; recurso extraordinário; e em processos objetivos, em que se veiculam as ações diretas (de inconstitucionalidade, declaratória de constitucionalidade, de inconstitucionalidade por omissão, arguição de descumprimento de preceitos fundamental e a interventiva).
3) A nova interpretação constitucional – no novo sistema, verificou-se que, quanto ao papel da norma, só o relato do texto não é decisivo para a solução dos problemas jurídicos; e, quanto ao papel do juiz, ele já não se limita à função de conhecimento técnico do enunciado normativo, é coparticipante do processo de concreção da norma, quer dizer, da criação do Direito.
As mudanças requeridas na nova interpretação são ilustradas nas categorias que se seguem:
a) cláusulas gerais: são conceitos jurídicos indeterminados que, contendo expressões abertas, produz um início de significação a ser completado pelo intérprete, no caso concreto;
b) princípios: são considerados pelo pós-positivismo normas que consagram determinados valores ou apontam fins públicos a serem realizados por variados meios. Impõe-se a atuação do intérprete na definição concreta do seu sentido e alcance;
c) colisões de normas constitucionais: quando duas normas de igual hierarquia se colidem, é normal que não possam resolver, de logo, o problema. É aí que se insere o juiz, criando o Direito aplicável concretamente ao caso;
d) ponderação: técnica usada pelo intérprete, quando das colisões de normas constitucionais, em que ele faz concessões recíprocas, preservando o máximo de cada interesse, ou escolhendo o direito prevalente, no concreto, para melhor realizar o desejo constitucional. Nesta categoria, o uso do princípio da razoabilidade é determinante;
e) argumentação: controle de racionalidade das decisões proferidas, sob ponderação, nos casos que comportam mais de uma solução possível e razoável. O juiz deve reconduzir a interpretação sempre ao sistema jurídico; utilizar-se de uma fundamentação que tenha a pretensão de universalidade; e levar em conta os efeitos de sua decisão no mundo real.

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO
Os princípios e disposições constitucionais passam a condicionar normas do direito infraconstitucional. A atuação entre os três Poderes, suas relações com os particulares, assim como as relações entre os particulares são repercutidas pela constitucionalização.

ORIGEM E EVOLUÇÃO DO FENÔMENO
A aproximação entre constitucionalismo e democracia, a força normativa da Constituição e a difusão da jurisdição constitucional foram processos de passagem para o modelo atual.
Nos Estados Unidos, a constitucionalização do sistema jurídico e o controle de constitucionalidade, desde o final do século XVIII, inspiraram todo o movimento contemporâneo.
A Alemanha do pós-guerra foi o marco inicial desse processo de constitucionalização, com a Lei Fundamental e o Tribunal Federal, em que os direitos fundamentais, além de terem a função de proteger as situações individuais, desempenharam o papel de instituir uma ordem objetiva de valores. Essas normas constitucionais impregnaram todos os ramos do Direito, público e privado (notadamente o civil), e vincularam os Poderes estatais.
Na Itália, a Constituição entra em vigor em 1948, mas a constitucionalização das normas só se inicia na década de 1960, com a efetividade da Corte Constitucional, quando se manifesta em decisões de inconstitucionalidade, em convocações para atuação do Legislativo e na reinterpretação de normas infraconstitucionais, e quando as normas de direitos fundamentais passaram a ser aplicadas sem a intermediação do legislador.
Na França, o processo ainda está em fase de afirmação, pois a Constituição de 1958 optou por um controle só para algumas leis, mas antes de entrarem em vigor, feito pelo Conselho Constitucional, o que não se constitui uma jurisdição. Entretanto, começam a ser debatidos a impregnação da ordem jurídica pela Constituição e o uso da técnica de interpretação constitucional, apesar da grande resistência da doutrina tradicional.

CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO NO BRASIL
O texto final da Constituição de 1988 expressa a soma dos fatores reais de poder possível e circunstancial, carregada de paternalismos, reservas de mercado e privilégios corporativos. A euforia levou a uma Carta prolixa e corporativa, em que os principais ramos do direito infraconstitucional foram contemplados.
Quando princípios e regras de uma disciplina ascendem à Constituição, passam a subordinar as demais normas daquele subsistema, interferindo nos limites de atuação do legislador ordinário, assim como na interpretação do Judiciário.
Dotada de supremacia formal e material, a Constituição está hoje no centro do sistema jurídico, funcionando como critério de validade e vetor de interpretação de toda ordem infraconstitucional.
A constitucionalização do Direito impõe ao legislador e ao administrador deveres negativos e positivos de atuação, propondo limites e objetivos a serem observados. Todavia, é na jurisdição constitucional que está a sua principal manifestação, a qual é exercida por juízes e tribunais, difusamente, e pelo STF, concentradamente, envolvendo diferentes técnicas interpretativas:
a) reconhecimento da revogação das normas inferiores, anteriores e incompatíveis com a Constituição;
b) declaração de inconstitucionalidade de normas inferiores, posteriores e com ela incompatíveis;
c) declaração da inconstitucionalidade por omissão e convocação à atuação do legislador;
d) interpretação conforme a Constituição, quer dizer:
   i) entendimento da norma inferior que melhor traduza os valores e fins constitucionais;
  ii) declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução do texto, retirando uma interpretação possível e afirmando uma outra compatível com a Constituição.
Ao Judiciário compete invalidar um ato do Legislativo, porém não pode substituí-lo por um ato de vontade própria, ou seja, ele só pode atuar como legislador negativo.

ALGUNS ASPECTOS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO
      DIREITO CIVIL
Na Revolução Francesa, a Constituição era a Carta Política que regia as relações entre o Estado e o cidadão, já o Código Civil ou napoleônico era o documento jurídico a reger as relações entre particulares. Este realizava o ideal burguês que protegia, além da igualdade formal, a propriedade e a liberdade de contratar.
Com o Estado social e a crítica à desigualdade material, o poder público começa a interferir nas relações particulares, ao introduzir as normas de ordem pública e proteger o lado mais fraco da relação jurídica. É o dirigismo contratual, que publiciza o direito privado, em especial o civil.
Na fase atual, a Constituição, com suas regras e princípios, se coloca no centro do ordenamento jurídico, merecendo destaque duas considerações: primeira, o princípio da dignidade da pessoa humana que impõe limites e atuações positivas ao Estado, no atendimento das necessidades básicas, em que o direito civil é repersonalizado e despatrimonializado.
Segunda, a aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas. Prevalece na doutrina brasileira a eficácia direta e imediata da aplicação das normas constitucionais a essas relações, mediante ponderação dos princípios constitucionais e o direito fundamental do caso concreto.
      DIREITO ADMINISTRATIVO
Este ramo do Direito desenvolveu-se com autonomia e agregou a disciplina da Administração Pública, dado o prestígio do Conselho de Estado Francês.
A Constituição de 1988 discorre vastamente sobre a Administração Pública, contendo, inclusive, o estatuto dos servidores públicos, assim como os princípios setoriais do direito administrativo, que são os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
A partir da importância da dignidade humana e da defesa dos direitos fundamentais, alterou-se a qualidade das relações entre Administração e administrado, quebrando paradigmas:
a)   a redefinição da supremacia do interesse público sobre o interesse privado primário (justiça, segurança e bem-estar social) e o secundário (interesse da pessoa jurídica de direito público). Este último jamais terá supremacia sobre o interesse particular. Se entrarem em colisão, caberá ao intérprete proceder à ponderação sob a ótica das normas e fatos relevantes para o caso concreto.
b)   a vinculação do administrador à Constituição e não apenas à lei ordinária. Ele deve ter por fundamento a Constituição, independentemente de qualquer manifestação do legislador ordinário. O princípio da legalidade transforma-se em princípio da constitucionalidade.
c)   a possibilidade de controle judicial do mérito do ato administrativo, que se limitava a cognição dos juízes e tribunais aos aspectos da sua legalidade e não do seu mérito. Segundo o autor, já não é mais assim, pois os princípios constitucionais gerais já mencionados, e também os específicos, como moralidade, eficiência e razoabilidade/proporcionalidade, permitem o controle da discricionariedade administrativa.
      DIREITO PENAL
O direito constitucional repercute de maneira ampla, direta e imediata sobre o direito penal, incluindo um denso catálogo de garantias e impondo ao legislador a ação positiva e negativa em relação à criminalização de condutas.
Os bens jurídicos constitucionais se colocam em uma ordem hierárquica, em que a gravidade da punição deve ser regulada por essa lógica. O direito penal não deve ir além nem aquém do ideal na proteção desses valores.

CONSTITUCIONALIZAÇÃO E JUDICIALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES SOCIAIS
A difusão da Lei Maior pelo ordenamento se faz pela jurisdição constitucional, que, no Brasil, é de competência ampla do juiz estadual ao STF.
Com a constitucionalização, aumento da demanda por justiça e ascensão institucional do Judiciário, verificou-se uma significativa judicialização de questões políticas e sociais, demandando os tribunais sobre temas como: políticas públicas, relações entre Poderes, direitos fundamentais e questões cotidianas das pessoas.
Os membros do Poder Judiciário são selecionados por mérito e conhecimento específico, não são eleitos. Entretanto, o poder dos juízes e tribunais é representativo e exercido em nome do povo e a ele deve contas.
Cabe ao Judiciário resguardar os valores fundamentais e os padrões democráticos, além de garantir a estabilidade institucional.
A Constituição protege os direitos fundamentais, determina a adoção de diretrizes para realizá-los bem como delega o investimento de recursos e políticas a serem seguidas no devido tempo ao legislador e administrador; porém, o controle de constitucionalidade de políticas públicas ainda não foi pacificado pela doutrina.
No Brasil, só recentemente tem-se potencializado estudos sobre o equilíbrio entre supremacia da Constituição, interpretação constitucional pelo judiciário e processo político majoritário. As nossas circunstâncias atuais reforçam a importância do STF, inclusive na crise de legitimidade por que passam o Legislativo e o Executivo como uma crônica disfunção institucional.

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